最高法院刑事-TPSM,105,台上,3083,20161123

最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三○八三號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人 吳葦庭
（被 告）
被 告 林忠誼
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０五年四月六日第二審判決（一０五年度上訴字第一四二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０四年度偵字第一四一二八、二一三四六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、吳葦庭販賣第二級毒品部分：本件原判決依憑上訴人吳葦庭供承有其事實欄㈠所載共同販賣毒品甲基安非他命犯罪事實，參酌所列相關證據資料及卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認定其犯行明確，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判論處吳葦庭犯如原判決附表（下稱附表）編號⒈、⒋、⒍所載共同販賣第二級毒品三罪刑，已載敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，而量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

原判決已具體審酌刑法第五十七條科刑等一切情狀，並說明吳葦庭所為助長毒品氾濫，兼衡其販賣毒品之次數、分工角色、未實際分得價金及犯後坦承犯罪等情，依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，而為所示各罪刑之量定，其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，所定之執行刑非以累加方式，亦給予適度之刑罰折扣，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其裁量權限，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，無違法可言。

又應否依刑法第五十九條酌量減輕其刑，法院本有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。

原審審酌吳葦庭所犯情狀，認無可憫恕之事由，已敘明其理由，未酌減其刑並不違法。

至於共犯或他案被告，因情節有別，基於個案拘束原則，自不得比附援引共犯或他案被告之裁決情形執為原判決有違背法令之論據，吳葦庭與同案被告梁啟芳（經判處罪刑確定）所犯案件情節及分工情形本有不同，執梁啟芳之量刑，指摘原判決量刑有違比例原則云云，難認有據。

吳葦庭上訴意旨單純就原審前述量刑裁量權之合法行使，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

三、林忠誼被訴共同販賣第二級毒品無罪部分：

㈠、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為被告無罪之判決，即不得任意指為違法。

㈡、本件原判決以檢察官起訴被告林忠誼有與同案被告梁啟芳共同販賣如附表編號⒌所載毒品甲基安非他命予劉淑梅等情，因認林忠誼涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌。

經審理結果，以不能證明林忠誼犯罪，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，改判諭知林忠誼無罪，已敘明就其調查證據之結果，林忠誼否認上情，佐以證人劉淑梅及同案被告梁啟芳於偵審時就本案毒品甲基安非他命之交易過程，究係交付何人持有之甲基安非他命予劉淑梅，又梁啟芳當時係因不在場而指示林忠誼交付毒品予劉淑梅，抑或梁啟芳與林忠誼同在現場，經林忠誼轉交毒品予劉淑梅，梁啟芳則負責收取價金等節，梁啟芳與劉淑梅所證情節已不相符，另輔以卷附相關通訊監察譯文，其內容僅係梁啟芳與劉淑梅間聯絡毒品交易事宜，與林忠誼無涉，酌以梁啟芳於偵訊時坦認其自白犯行，係因減刑誘因等旨，憑以判斷無法明確認定林忠誼確有參與本次毒品交易，且為交付毒品分工之犯罪事實，因而無從認定林忠誼有被訴前揭犯行而為有罪判決之心證理由，俱有卷存資料可稽，所為說明，從形式上觀察，無悖於經驗法則與論理法則，又卷查，梁啟芳於第一審時就交付毒品部分固證稱已無記憶或印象，惟同時證稱如其本人在場，即由其親自交付毒品，不在場時，始委由他人交付，依本次譯文所載，其應有在場，即會自行交付毒品等旨（見第一審卷㈡第六七頁、第七一頁背面、第七三頁背面），原判決勾稽上情，因認無法明確認定林忠誼有參與本次共同販售毒品之被訴事實，自屬原審取捨證據與自由判斷證據證明力之適法職權行使，無所指違背經驗法則及論理法則之違法。

檢察官上訴意旨猶執前情，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，難謂已符合法定上訴要件，應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二十三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 陳 世 雄
法官 李 釱 任
法官 何 信 慶
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二十九 日
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