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最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三○八四號
上 訴 人 姜貴榮
選任辯護人 林詠嵐律師
黃重鋼律師
林蔚名律師
上 訴 人 張俊義
張俊偉
共 同
選任辯護人 許進德律師
劉金玫律師
上 訴 人 林政宏
上列上訴人等因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年二月十日第二審更審判決（一○三年度重上更㈠字第二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第二六一三○、二七二○六號，九十六年度偵字第三九九至四○五、四六○、一五二四、一九九○、二一三○
、三一九七、三二五五號；追加起訴案號：同署九十六年度偵字第一四四五七、一五六五八、一五六五九、二四五八九、二四五九○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、丁○○、丙○○、甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○、丁○○、丙○○、甲○○部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處乙○○共同意圖營利而違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定，首謀罪刑（並予減刑）；
丁○○、丙○○、甲○○共同意圖營利而違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定各罪刑（丁○○一罪；
丙○○二罪，為累犯，其中一罪予以減刑；
甲○○未遂，一罪，並予減刑）。
固非無見。
二、惟查：
(一)判決所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。
如認定之事實與所載之理由不相適合時，即屬理由矛盾；
如認定之事實，與卷內之證據資料，不相適合者，則屬證據上之理由矛盾，均屬違背法令。
查：㈠、原判決不採丙○○所辯其於民國九十五年十一月二十一日被查獲後，受僱於綽號「國旗」之阿姨，未再返回張俊雄、丁○○之犯罪集團參與犯罪之辯解，其理由說明：「被告丙○○主張其係受僱『國旗』之阿姨，幫其收帳，每一星期收一次款，『國旗』之阿姨卻每月支付被告丙○○新台幣（下同）三萬元之報酬，此與被告丙○○當初受僱同案被告張俊雄所組集團辦件及照顧大陸女子每月支領『三萬元』之報酬顯不相當，是其此部分供詞誠屬可議」等語（見原判決第八十九頁理由③下），係以丙○○之前每月支領張俊雄所付之報酬為「三萬元」，為不採丙○○此項辯解所憑之依據，惟此與其事實係認定丙○○於九十三年六月間加入張俊雄、乙○○所組人蛇集團，負責辦件及照顧大陸女子，於九十三年底以前，由乙○○每月交付「六萬元」之報酬等情（見原判決第四頁倒數第一行起、第十頁第十二行起），前後不符，自有事實與理由相互矛盾之違誤。
㈡、原判決事實另認定：丙○○於九十六年一月二十二日停止羈押出看守所後，再度受僱前於九十五年十一月二十一日未遭查獲之丁○○、張俊雄、李淑真所組人蛇集團，為渠等工作等情，並依丙○○於九十五年十一月二十一日之警詢供述：「（查扣之現金中，有兩筆分別為二千三百元及三千七百元，該兩筆現金係作何用途？是否為花名『唐娜（趙倩娜）』、『雨宣（謝清輝）』賣淫所得？）是芳姐託人拿給我的，說那是『阿姨』點『唐娜』、『雨宣（謝清輝）』要付給『阿姨』的工錢」（見原判決第八十九頁倒數第四行至九十頁第二行），認丙○○停止羈押後，係依「芳姐」及李淑真指示將應支付給「國旗」阿姨之費用拿給「國旗」，而非受僱於「國旗」之證據。
然前揭供述，既係丙○○於九十五年十一月二十一日第一次遭警查獲時所供，原判決以此作為採認丙○○嗣於九十六年二月間，有再次加入丁○○、李淑真等人所組人蛇集團，為渠等工作之證據，自有認定事實與所採證據不相適合之違誤。
㈢、原判決理由引用丁○○，與大陸女子「白雪」（使用門號 0000-000000），於九十六年（原判決記載2007）年5月9日16時7 分10秒之電話通訊譯文，「丁○○表示：大妹子，我跟講喔，你『那個戶籍』那個問題，你『遷去台北市』……」等語，就關於人蛇集團使大陸女子非法進入台灣地區有關之對話內容，作為認定丁○○有組人蛇集團，使該大陸女子非法進入台灣地區之證據（見原判決第八十二頁）。
然稽之卷內資料，該通聯對話之大陸女子「白雪」似為原判決附表（下稱附表）二編號7 部分之陳華思，其「老公」為何聰榮（見他字第四三七二號卷㈠第三三七頁；
偵字第二四五九○號卷第一九六、二○一頁；
原判決第一三三頁）。
而何聰榮遭檢察官起訴假結婚部分，已經本案第一審法院於九十九年三月五日判決無罪確定。
原判決理由內亦據以說明被告乙○○、丁○○、丙○○此部分不構成犯罪，應不另為無罪之諭知（見原判決第一一一至一一二頁理由⑶）。
則原判決此部分事實之認定與其所採之證據，非無齟齬，亦有證據上理由矛盾之瑕疵。
(二)刑法上所謂集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。
是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。
刑法第二百三十一條第一項之圖利使人為性交或猥褻罪，其犯罪構成要件為：「意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者……」，從上述法條文義觀之，尚難憑以認定立法者於制定法律時，即已預定該犯罪之本質，當然涵蓋多數反覆實行之引誘、容留或媒介行為在內。
且九十四年二月二日修正（九十五年七月一日起施行）前之刑法第二百三十一條第二項規定：「以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑……」，既有此常業犯之規定，則第一項之圖利使人為性交或猥褻罪，本質上即難認係學理上所稱集合犯之具有重複特質之犯罪，否則第二項常業犯之規定豈非無適用餘地，此當非立法本旨。
又刑法於九十四年二月二日修正公布時，已刪除第五十六條連續犯之規定，並因配合此修正，同時刪除刑法第二百三十一條第二項常業犯之規定，如謂於該常業犯規定刪除後，猶認其多數反覆之行為得論以集合犯，似非當初立法者刪除該常業犯之本意，亦即其立法目的係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因此，行為人在該次刑法修正施行前後均有意圖使男女與他人為性交或猥褻行為，而反覆實行引誘、容留、或媒介以營利之多數行為，其在刑法修正前之多次犯行，應與修正後之規定為有利與否之比較適用後，視其是否基於概括犯意或常業犯意，而分別適用修正前連續犯或常業犯之規定論以一罪，其在刑法修正施行後之多次犯行，則應按其實際行為次數，一罪一罰，並與修正前之犯行，數罪併罰，合併定其應執行刑，或依刑法修正理由或發展接續犯之概念，而適當限縮數罪併罰之範圍。
再者，台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之意圖營利，使大陸地區人民非法進入台灣地區罪，與刑法第二百三十一條第一項之圖利容留性交罪同，在本質上並不具有反覆、延續實行之特徵，況依該二罪之法條規定之犯罪構成要件文義觀之，實無從認定立法者本即預定該等犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯罪，亦難認係集合犯。
此由乙○○等人所為附表一各次行為，均須安排個別成對之台灣男子與大陸女子為結婚對象，且彼等為假結婚及非法進入台灣之前後時間並不相同，所需辦理假結婚及非法入境台灣之流程，復有差異。
則乙○○等人所犯圖利使大陸地區人民非法進入台灣地區罪後，再犯使公務員登載不實罪名，前後犯罪之時間不同，著手實行之階段並非同一，又無前行為伴隨後行為之必然性，能否認係集合犯而合併評價為一行為，自有疑義。
乃原判決未詳予闡述論析，僅謂：「被告乙○○、丁○○、丙○○所從事之犯罪行為，依其核心目的，均在意圖營利而使大陸女子進入台灣地區賣淫以圖利，就其等所犯違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第三項之首謀意圖營利使大陸女子進入台灣地區罪或第七十九條第二項之意圖營利使大陸女子進入台灣地區罪與刑法第二百三十一條第二項之意圖營利媒介女子與他人性交罪（或修正前第二項之常業妨害風化罪），不僅均係以意圖營利為前提，且核其性質，亦均為具有經營、從事業務之營業性質而具有不斷重複特質之犯罪，被告乙○○、丁○○、丙○○所犯之上開二罪，於連續犯之規定刪除後，即應依其主觀犯意與社會通念，認為係屬包括一罪之集合犯，以一罪論」，就乙○○、丁○○、丙○○等於刑法修正施行後之多次違反台灣地區與大陸大區人民關係條例第七十九條第二項規定及圖利媒介性交罪之犯行部分，逕依集合犯論以一罪，其適用法則難謂有當。
(三)原判決認定上訴人甲○○為台灣地區人民，與大陸地區人民陳海棠在大陸地區浙江省辦理虛偽結婚登記，取得該地區之結婚公證書，即返台向有關單位辦理登記及聲請陳海棠入境來台手續等情。
而論以共同「意圖營利」而違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定，未遂罪刑。
認定甲○○亦有營利意圖，並於附表三編號4 ，認甲○○之「犯罪所得」欄記載為七萬二千元，惟其理由內就其中七千元部分，僅謂甲○○在「大陸地區『可取得』人民幣1500元（折合新台幣約7 千元）之零用金」等語（見原判決第八頁、第一三四頁）。
就甲○○是否己獲得其中七千元之所得，並未說明其憑以認定之理由，非無理由不備之瑕疵。
(四)刑事妥速審判法第七條原規定自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院審酌本條所列各款事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑。
一○三年六月四日修正公布刑事妥速審判法第七條，將原專屬經被告聲請，法院始得審酌有無予以酌量減輕其刑之規定，修正為除仍保留被告之聲請權，並增訂法院應依職權審酌，及以本條之立法目的，係對速審權受侵犯之被告，給予其減刑之補償，於法院對本條各款事由進行審酌後，確定被告速審權受有侵害且情節重大時，若仍由法院決定是否給予減刑之補償，即有可能發生「被告速審權受有侵害且情節亦屬重大，卻無法受到本條減輕刑責補償」之現象，顯與本條之立法目的有所扞格，因而將原規定「得酌量減輕其刑」，修正為「應減輕其刑」，以落實就久懸未結案件，從量刑補償機制予被告一定之救濟，俾保障被告受妥速審判之權利。
經查，本件上訴人等部分，係分別於九十六年三月二十日、九十七年七月一日繫屬於第一審法院，為已逾八年未能判決確定之案件，原審未及依職權審酌，上訴人等上訴意旨已依據該規定主張權益，非無理由，案經發回，均應併予注意。
(五)判決所載之事實與理由，相互牴觸者，即屬判決理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定，其判決當然為違背法令。
經查：㈠、原判決事實認定：丁○○經由其弟張俊雄遊說，與張俊雄基於犯意聯絡與行為分擔，於九十二年八月二十五日在大陸浙江省溫州市與「大陸女子曾秀英」虛偽辦理結婚登記，並於該地區所屬公證處取得結婚公證書，復經財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）認證取得證明書後，先行返台，於九十二年十月八日持大陸地區結婚證書、海基會證明書及戶口名簿、身分證、印章，至台北縣五股鄉戶政事務所填具「結婚登記申請書」，申請辦理與「各該」大陸地區女子結婚之登記，使不知情之承辦公務員將渠等結婚之不實事項，登載於職務上所掌管之戶籍登記簿公文書，並憑以核發「各該填載不實結婚配偶」姓名之國民身分證、戶籍謄本、戶口名簿，足以生損害於戶政機關對婚姻登記事項管理之正確性等情（見原判決第三至四頁）。
惟丁○○假結婚之對象僅有曾秀英一人。
揆之前揭記載，丁○○假結婚之對象，又似非僅一人；
㈡、原判決事實欄認定乙○○、丙○○、丁○○就其附表一編號 9、10、12、13、15、17、18、20、23至26、29、31、32、34、36、42等所列之台灣地區之陳武等與大陸地區女子之「陳玉紅」等辦理假結婚，並辦理請求准許「陳玉紅」等人來台之申請（見原判決第五至六頁事實二之⑴）。
惟原判決附表一上開編號，並無「陳玉紅」之女子，而編號9 記載假結婚者，分別為陳武與「銀玉紅」；
㈢、事實欄二之㈠、⑸記載附表一編號37之台灣地區人民侯敦仁與大陸地區人民「李秀紅」於九十五年二月二十六日在大陸黑龍江省虛偽辦理結婚登記，侯敦仁於九十五年四月十七日向內政部入出境管理局提出入境申請，請求准許「陳海棠」以配偶身分進入台灣地區（見原判決第八頁），侯敦仁之結婚對象究為何人？；
㈣、事實欄二之㈠、⑹記載張俊雄於九十三年六月間邀乙○○組人蛇集團前，即招攬附表一編號1至6所示之林政國等台灣地區人民赴大陸地區吉林省、黑龍江省等地與李嘉等大陸地區女子在大陸地區虛偽辦理結婚登記……，於九十三年六月間之後，附表一編號 1至6 所示之林政國等人，依張俊雄之指示，及經姜榮貴、丙○○之協助，填具申請虛偽結婚之對象「陳玉紅」等人為夫妻關係之相關文件，向移民署提出入境申請等情（原判決第九頁第十行），然附表一編號1至6所示虛偽假結婚之大陸地區女子並無「陳玉紅」之人；
㈤、原判決事實欄三之㈠、⑴謂附表一編號27之台灣地區人民張揚陽，赴大陸與大陸地區人民「沈丹英」虛偽辦理結婚登記，返台後持大陸地區結婚公證書向海基會申請驗證，取得認證之證明書，再填具申請虛偽結婚之對象「李秀紅」為夫妻關係之相關文件，向移民署提出入境申請；
㈥、原判決理由說明與大陸地區女子吳偉辦理假結婚之男子為「劉年順」（見原判決第五十六頁倒數第六、七行），惟其附表一編號48所列與吳偉假結婚者，則為「劉順年」（見原判決第一三二頁）。
以上情形是否均為文字誤寫或理由矛盾，案經發回，亦宜併予注意。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，且前述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以裁判，應認原判決關於上訴人等部分有撤銷發回原因。
另原判決就乙○○、丁○○、丙○○部分，認有裁判一罪關係及說明不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分原則，均應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二十四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 張 智 雄
法官 段 景 榕
法官 鄭 水 銓
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二十九 日
Ｑ
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