最高法院刑事-TPSM,105,台上,3087,20161124

最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三○八七號
上 訴 人 陳育興
選任辯護人 葉恕宏律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年三月三十一日第二審判決（一○四年度上訴字第三一六二號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○三年度偵字第二九六四○號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、得上訴第三審部分

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人陳育興有如原判決事實欄一、二所載違反毒品危害防制條例各犯行均明確，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第三級毒品七罪刑（如原判決附表〔下稱附表〕一所示）、共同販賣第三級毒品二罪刑（如附表二所示）。

已詳敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並說明關於附表一、二所示之販毒部分，上訴人如何有營利之意圖，及其所犯附表一編號1、2 及附表二編號1所示之罪部分，如何不符合毒品危害防制條例第十七條第一項減免其刑之論據甚詳。

所為論列說明，與卷證資料悉無不合，並不違背經驗法則與論理法則。

三、刑之量定，乃法律賦予法院裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。

本件原判決具體審酌關於刑法第五十七條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，衡處上訴人所犯如附表一、二所示各罪之刑，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。

而適用刑法第五十九條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原判決就上訴人犯附表一、二所示之罪部分，如何不依該規定減輕其刑之理由，業已闡述明確，亦無違法可言。

至於上訴意旨所述之他案判決，因個案情節不同，自不得比附援引他案量刑結果，而指摘原判決量刑不當。

上訴意旨針對原審量刑裁量職權之合法行使，任意指摘，殊難認為適法。

四、依上所述，上訴人之上訴意旨無非置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，以及原審量刑之合法行使，徒以自己說詞指為違法，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

上開部分係從程序上駁回上訴，則上訴人於本院請求從輕量刑並為緩刑宣告，自屬無從審酌，併予敘明。

貳、不得上訴第三審部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。

又上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，同法第三百四十八條第一項亦有明定。

原判決關於其事實欄三所載上訴人所犯部分，係依毒品危害防制條例第十一條第五項之規定，論處上訴人持有第三級毒品純質淨重二十公克以上罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。

依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。

上訴人提起本件上訴，並未聲明一部上訴，視為全部提起上訴，其就此部分之上訴，顯為法所不許，亦應駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二十四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 燦
法官 鄧 振 球
法官 胡 文 傑
法官 何 信 慶
法官 李 英 勇
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 三十 日
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