最高法院刑事-TPSM,105,台上,3102,20161124

最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三一○二號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 0000-000000A 姓名年籍詳卷
上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年二月二十五日第二審判決（一○四年度侵上訴字第三二六號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○三年度偵字第一六二三一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件檢察官上訴意旨略以：㈠未滿十四歲之被害人Ａ女（姓名年籍詳卷）於偵查及第一審之證詞尚屬一致、明確，無明顯矛盾及瑕疵，雖與警詢證詞有些許差異，然法院得本其自由心證斟酌，非一有不符即否認其全部證詞。

原判決對Ａ女證詞所為質疑與卷證不符，且違背論理法則。

㈡Ａ女於原審翻供，係因被告0000-000000A仍與其母親交往，且長期受被告撫養等因素。

應以Ａ女警詢、偵查及第一審未受干擾之證詞為可採。

原審可調閱Ａ女心理諮商及輔導紀錄，查明Ａ女是否受干擾而翻供。

原審未為調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

㈢家庭成員性侵害因具感情因素，無法與一般性侵害相比擬，原判決以Ａ女臉書及Line訊息，認Ａ女事後態度與受性侵害者反應不符，而否定其指述之真實性，違反經驗法則及論理法則。

㈣Ｃ男及Ｄ男（姓名皆詳卷）之證詞，可證實Ａ女陳述被性侵害時反應，且Ａ女傳送給Ｃ男之訊息內容，亦可認Ａ女行為與一般情形有異，均足為本案之補強證據。

㈤第一審認定Ａ女係於被告與Ｃ男理論時，於氣憤下始脫口向同學表示遭性侵害，若Ａ女有誣告之意，無須以此間接方式為之。

原審改判無罪，就此漏未說明理由，有重要事項漏未審酌及判決不備理由之違法。

㈥鑑定結果顯示被告陳述有不實反應部分，可憑為本案之間接證據。

又測謊鑑定報告，並無說明被告回答「你有沒有對測謊人員說謊」之結果，是否呈現不實反應。

原判決逕謂該問題之鑑定結果無不實反應，已逸脫鑑定報告範圍。

且被告回答測謊鑑定問題「當時你有沒有撫摸她的陰部」，雖無法鑑定其有無說謊，不表示被告未撫摸Ａ女之陰部，原審未再詢問鑑定機關、傳喚鑑定人調查或另送其他機關鑑定，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

三、惟查原判決撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪，已詳敘其理由。

並說明如何認定：Ａ女所供不利被告之證詞前後不一，且有重大瑕疵，真實性可疑；

Ｃ男及Ｄ男轉述Ａ女所述之證詞，無法成為Ａ女指述之補強證據，所證Ａ女陳述事實時之反應，不足以推論被告確有性侵害之事實；

Ａ女傳送予Ｃ男之訊息內容不明確，無法確認所指事實；

被告於測謊時雖有部分問題呈現不實反應，但不能無視檢察官所舉證據之瑕疵，而遽以測謊鑑定報告為被告不利之認定；

皆依據卷內資料予以說明。

從形式上觀之，原判決並無違背法令之情形存在。

次查：㈠第一審判決說明Ａ女未直接提出告訴，而係同學間接說出被告之犯行，係據以推論Ａ女之證詞非全然不可採信之理由（見第一審判決第十頁）。

然原判決既為不同之認定，復已說明Ａ女證詞如何不可採之理由，自無重要事項漏未審酌及判決不載理由之違法㈡法務部調查局測謊鑑定說明書僅對「①當時你有沒有撫摸她的胸部？答：沒有。

②當時你有沒有撫摸她的陰部？答：沒有」二個問題，說明「①呈現不實反應，②未獲致明確生理反應圖譜，無法鑑定」之結論，此有該說明書、測謊生理圖譜分析量化表附卷可憑（見第一審卷第三十、三六頁）。

是原判決理由所記載「被告對『你有沒有對測謊人員說謊』此一問題答『否』之結果，亦無呈不實的反應」，乃係鑑定機關所未說明之結論。

姑不論原判決自行以測謊生理圖譜判斷是否正確，就檢察官所舉之其他證據，既無法使法院形成有罪之心證，且測謊鑑定報告亦不得執為認定被告有罪之唯一證據，縱除去原判決自行判斷之鑑定結論，亦不影響原判決之結果，自不得執為適法上訴第三審之理由。

㈢檢察官於原審並未聲請調查Ａ女心理諮商及輔導紀錄、再詢問鑑定機關、傳喚鑑定人或另送其他鑑關鑑定，原審未予調查，難認有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭執，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二十四 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 吳 三 龍
法官 黃 瑞 華
法官 謝 靜 恒
法官 洪 于 智
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 三十 日
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