最高法院刑事-TPSM,105,台上,3104,20161124

最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三一○四號
上 訴 人 陳安福
選任辯護人 朱立人律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○五年三月十七日第二審判決（一○四年度上訴字第一○四九號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一○三年度偵字第六一五六、七一四九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人陳安福上訴意旨略以：㈠證人楊○雅於偵查中指認犯罪嫌疑人之程序，未踐行警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領之各項法定程序，亦未依法製作指認犯罪嫌疑人紀錄表，指認顯有不可信之情況。

且依刑事訴訟法第一百五十八條之四、第一百五十九條，亦無證據能力。

㈡上訴人之辯護人於原審已否認楊○雅偵查中證詞之證據能力，原判決仍採為論罪之依據，有判決不適用法則之違法。

三、惟查原判決撤銷第一審科刑判決，改判仍論處上訴人共同犯製造第三級毒品未遂罪刑暨沒收，已敘述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

並對上訴人之辯解，如何不足採信，依據卷內資料予以指駁及說明。

又原判決係依憑證人楊○雅於偵查暨第一審及謝○溪之證詞、卷附租賃契約書、內政部警政署刑事警察局民國一○三年十月九日刑紋字第0000000000號鑑定書、一○三年七月十一日刑紋字第0000000000號鑑定書、一○三年七月三十日刑鑑字第0000000000號鑑定書等證據資料，而認定上訴人為毒品製造場所之承租人，其與謝○溪及綽號「師父」之不詳姓名成年男子，有共同製造第三級毒品之犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

是楊○雅於偵查中證詞，縱無證據能力，而不可採。

然除去該證詞，亦不影響判決之結果，自不得執為適法上訴第三審之理由。

四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒對於判決無影響事項為指摘，難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二十四 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 吳 三 龍
法官 黃 瑞 華
法官 謝 靜 恒
法官 洪 于 智
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 三十 日
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