最高法院刑事-TPSM,105,台上,3119,20161124

最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三一一九號
上 訴 人 張仁維
選任辯護人 顧維政律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一０四年十二月二十四日第二審判決（一０四年度上訴字第一一七號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一０二年度偵字第二九九三、四七四九、四七五０《原判決漏列》號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審論處上訴人張仁維販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑十八年，並為相關沒收之宣告）部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴（上訴人販賣第二級毒品未遂部分，另經第一審判處罪刑，未據上訴而確定），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；

所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

上訴人之上訴意旨略稱：原審審判長、書記官，均未於原審審判筆錄簽名，亦未附記不能簽名之事由，所踐行之訴訟程序難謂無誤，而基此所為之判決，自屬違背法令。

原審以趙○凱之警詢筆錄為證，然承辦之員警姜○中在無情況急迫或有其他事實上原因之情形下，於製作該項筆錄時，未予錄音、錄影，且由彼一人詢問、製作，是有違反法定程序及影響上訴人之防禦權，該項筆錄應無證據能力。

又原審對於辯護人聲請交付該項筆錄之錄音（影）光碟乙事，曾表示：倘合議庭認該項筆錄有證據能力再行調閱等情；

但回函卻稱：「經查並無警訊（詢）光碟一併移送過院，故無從交付」等語。

原審僅以「無警詢光碟一併移送過院」為由，未再調閱趙○凱之警詢筆錄錄音（影）光碟，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

再者，上訴人於原審準備程序曾聲請傳喚趙○凱，調查彼在警詢時有受員警誤導之情；

原審審判筆錄雖載有「捨棄傳喚」等詞，然此並非上訴人之意。

原審就此於上訴人利益有重大關係之事項，未依職權調查，同有調查證據職責未盡之違誤。

原審於審判期日，就證人趙○凱、林如玉、王○豪、黃○瑋、黃○瑩、徐遠鵬、賴忻妮之歷次供述證據，以包裹方式告以要旨，致上訴人無從瞭解涵義，即答稱：「沒有意見」，辯護人亦稱：「除趙○凱於警詢所述外，其餘沒有意見…」，實則並非完全沒有意見。

原判決逕依刑事訴訟法第一百五十九條之五所定，認上開證據均有證據能力，未就上開證據作成情況是否適當乙節，加以審酌，亦有適用法則不當之違法。

原判決雖臚列如其附件編號１至（以下僅記載編號序列）所示之通訊監察譯文（下稱譯文）內容，作為上訴人有販賣第一級毒品海洛因予趙○凱之論據。

惟：①原判決就譯文內容之何部分得憑為判斷基礎乙節，並未具體勾稽、詳加論列如何斟酌取捨，僅籠統概括引用，已有理由不備之違法。

②編號１、２譯文，並無提到有關黃○瑩、黃○瑋急需海洛因之內容；

而由編號５譯文，固可得見林如玉有要求王○豪幫忙搭載，然依編號譯文所示，王○豪於民國一０一年十二月七日（下稱事發日）下午二時三十四分二十九秒抵達黃○瑋租屋處時，上訴人已與趙○凱完成交易；

再依編號９至譯文可知，事發日下午一時五十八分二十四秒○，上訴人並未與趙○凱進行任何交易，且於編號至所示時間（即事發日下午二時四分四十八秒至同日時七分十一秒），與趙○凱一同○來與上訴人交易者，亦非王○豪、黃○瑋、林如玉等人，足徵趙○凱於警詢時稱：彼係與上訴人交易海洛因云云，係屬不實。

③編號１至譯文內容中，並無毒品交易時所常見之「毒品代號」、「交易重量、金額」，無從佐證上訴人與趙○凱交易之客體為海洛因。

④黃○瑋、黃○瑩於第一審均證稱：黃○瑋於事發日，係叫趙○凱一同處理海洛因及第二級毒品甲基安非他命等語，益見上訴人於事發日究係與趙○凱交易何物，尚有不明。

原判決依趙○凱於警詢時之不實證詞，佐以編號１至譯文，逕為不利於上訴人之認定，採證違背證據法則。

趙○凱於第一審證稱：事發日，彼係從綽號「頂榮」之徐遠鵬處，拿一包海洛因交付給黃○瑋等語；

徐遠鵬亦證稱：彼於事發日有提供海洛因給趙○凱試用等語。

彼二人所述互核相符，原判決竟認為均不可信，仍謂：係上訴人販賣海洛因予趙○凱云云，自有違經驗法則。

再者，黃○瑋於警詢及第一審均證稱：彼交付趙○凱新台幣（下同）七千元以購買海洛因、甲基安非他命，共二種毒品等語，則黃○瑋不可能以七千元全數購買海洛因，否則焉有餘款購買甲基安非他命。

原判決認定趙○凱向上訴人購買一萬二千元之海洛因，其中七千元來自黃○瑋乙節，有認定事實與卷內證據不符之違法甚明。

況且，原審並未調查黃○瑋究竟有無購得甲基安非他命、數量及金額如何，亦有調查證據職責未盡之違法等語。

惟查： 審判期日應由書記官製作審判筆錄，並於審判筆錄內，以製作人身分簽名，此觀諸刑事訴訟法第四十四條第一項及第三十九條之規定自明。

又刑事訴訟法第四十六條明定：「審判筆錄應由審判長簽名；

…」。

卷附原審審判筆錄，已由原審審判長及製作該筆錄之書記官簽名其上（見原審卷第一四四頁）；

核無上訴意旨所指之違法情事。

審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證；

又審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見，刑事訴訟法第四十七條、第二百八十八條之一第一項分別定有明文。

㈠依卷附原審審判筆錄記載，原審審判長於調查證據時，業依證據之性質逐項提示並告以要旨，使檢察官、上訴人及其辯護人表示意見，上訴人及其辯護人對原審調查證據之方式，亦未當場表示異議（見原審卷第一四一至一四三頁）。

至筆錄中固有就性質相仿之證據予以合併記載之情形，應係書記官為求訴訟期日快捷進行，所採之記載筆錄方式，尚難據此指摘原審踐行調查證據之程序違法。

㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據，同法第一百五十九條之五第一項定有明文；

又「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結○聲明異議者，視為有○項之同意」，復為同條第二項所明定。

再：本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四所定情形，均容許作為證據，則為本院所持之一致見解。

⒈依卷內資料：上訴人及其辯護人在原審準備程序期日，經受命法官詢以對檢察官所提出各項證據方法之證據能力有何意見時，上訴人答稱：「請律師幫我陳述」，其辯護人則稱：「認為趙○凱警訊（詢）供述是沒有證據能力，是傳聞證據，且與事實有所出入，其餘證人的供述不爭執」（見原審卷第二二頁）。

至原審審判期日，檢察官、上訴人對於證人趙○凱、林如玉、王○豪、黃○瑋、黃○瑩、徐遠鵬、賴忻妮之歷次供述證據是否具有證據能力乙事，並無意見，僅上訴人之辯護人表示：「除證人趙○凱於警詢所述外，其餘沒有意見…」（見原審卷第一四一頁正反面）。

⒉原判決審酌本件援為上訴人販賣第一級毒品犯罪之證人林如玉、王○豪、黃○瑋之警詢筆錄製作時情況，並無不正取供，應認為適當等情，爰依上開規定，認為均有證據能力（見原判決第四頁）；

經核並無違證據法則，亦無判決理由不備之違法。

⒊至於上訴人及其辯護人爭執之趙○凱警詢筆錄是否具有證據能力乙節，原判決已敘明如何認定該項筆錄應有證據能力之論斷理由（見原判決第二至四頁）。

且依花蓮縣警察局花警刑大偵三字第0000000000號卷附該項筆錄，趙○凱係以證人身分受詢問（見該警局卷第七至一六頁）；

原判決謂：趙○凱之警詢筆錄，並無必須錄音或錄影之明文，不得因未錄音、錄影而逕認其無證據能力等旨，於法並無不合。

㈢上訴人之上訴意旨及○段所指云云，無非徒憑己意，率指原判決關於證據能力之認定違法，誠難認係適法之第三審上訴理由。

證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

又證據之證明力係由法院本於確信自由判斷；

證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。

㈠原判決：

⒈綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄詳敘認定上訴人基於營利意圖而有原判決事實欄一所載，於事發日下午，在其住處，將一點二公克之海洛因，以一萬二千元之價格，販賣予趙○凱等犯行之得心證理由。

⒉對上訴人否認販賣海洛因犯罪，所辯：伊販賣並交付予趙○凱者為甲基安非他命，並非海洛因，依趙○凱於第一審之證詞可知，趙○凱交付黃○瑋之海洛因，應係自徐遠鵬處取得，而黃○瑋、林如玉、王○豪所述，對照譯文內容，漏洞百出，堪認上訴人係與趙○凱交易甲基安非他命，始為真實云云，如何認與事實不符而無足採等情，加以指駁。

⒊並敘明：①如何認定上訴人與趙○凱交易之毒品應係海洛因。②如何將編號１至譯文，依據時間先後排列交互比對，以各該行為緊接之程度，並對照編號１、２譯文內容可知，黃○瑩及黃○瑋急需海洛因，而由編號５譯文得見，林如玉確實要求王○豪幫忙載運，再由編號９至譯文內容，顯示上訴人對於趙○凱將黃○瑋等人帶至伊住處乙情相當不滿。

因以本件交易有多人參與，致相關譯文有多人牽涉其中，趙○凱、黃○瑩、黃○瑋應無事後編造或誣指之可能。

③辯護人執事發日下午二時三十四分二十九秒之編號（原判決第八頁倒數第一列、第九頁第九列均誤載為「編號」）譯文為據，主張：王○豪斯時始抵達黃○瑋租屋處，等待同往上訴人住處云云，如何不足影響本件事實之認定。

④趙○凱於第一審雖證稱：彼○往上訴人住處○，身上已有海洛因，海洛因是向徐遠鵬拿取的云云，然彼所述拿取過程，如何與徐遠鵬證述情節相異而不可採等論斷理由（見原判決第四至一一頁）。

㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

㈢再：

⒈購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以擔保其供述之真實性；

然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。

又一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間，固會就標的物、價金、交付方式等事項為約定；

然有關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。

再者，關於毒品之買賣，其以電話聯繫交易者，買賣雙方多係相識之人，其等或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒即足。

是並非不得依通聯之情形及通話內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供述交易情節之佐證。

原判決以編號１至所示，趙○凱與黃○瑩、黃○瑋、上訴人間，以及林如玉與王○豪間之相關譯文，作為趙○凱於警詢時證詞之補強證據，於法自無不合。

⒉證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第一百九十六條定有明文。

依卷內資料，原審審判長於原審審判期日以「趙○凱已於原審（指第一審）傳訊過，重複傳訊之理由為何」相詢，上訴人之辯護人即表示：「…捨棄傳訊證人趙○凱」，檢察官、上訴人對此則均表示：「沒有意見」（見原審卷第一四０頁背面至第一四一頁）。

原審因以趙○凱已於第一審到庭接受交互詰問（見第一審卷二第八二至九六頁），不再傳喚彼到庭另為無益之調查，自無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

⒊依原判決認定之事實，上訴人係販賣一萬二千元之海洛因予趙○凱（見原判決第一至二頁）。

至於趙○凱自黃○瑋處拿取之金錢數額多寡、是否全數用於購買海洛因，以及黃○瑋有無另行購買甲基安非他命，均無礙於本件犯罪事實之認定。

原審未對此些事項贅為調查，亦無調查證據職責未盡之違誤可言。

㈣上訴意旨後段及所指各節，或係執上訴人在原審辯解各詞，或係執其個人主觀意見，就無礙於事實認定之枝節、原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上爭執，俱非上訴第三審之適法理由。

上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二十四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二十九 日
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