最高法院刑事-TPSM,105,台上,3121,20161124

最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三一二一號
上 訴 人 陳永華
選任辯護人 曾建豪律師
上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０五年三月二十二日第二審判決（一０四年度侵上訴字第三一四號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０三年度偵字第二三七二五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決已敘明依憑證人即被害人Ａ女（代號：三四二九─一０三三四０，係民國○○○年○月生，姓名、年籍詳卷）、證人即社會工作人員唐○婷於檢察官訊問時及第一審、原審之證述，佐以上訴人甲○○於原審所為不利於己之部分供述，並有卷附原判決理由欄貳、一、㈡及㈢所述Ａ女書寫之生活筆記本（下稱筆記本）、上訴人製作之卡片（下稱卡片）、電影票票根、統一發票（翻拍照片）及上訴人與Ａ女對話之即時通訊列印資料（下稱即時通訊列印資料）等可稽（按筆記本、卡片原件放置在原審證物袋），資以認定上訴人有原判決事實欄（下稱事實欄）所記載之犯罪事實。

對於上訴人所辯：伊與Ａ女僅為單純師生關係，從未發生性交行為，Ａ女所述不實云云，何以不足採取，亦已憑據卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。

因而撤銷第一審之無罪判決，改判論上訴人以對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，共計四罪，各處有期徒刑四月，應執行有期徒刑一年。

原判決已說明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料可按。

上訴意旨略以：⑴由卷附警員所拍攝之照片可知，門牌號碼新北市○○區○○街○○巷○○號五樓上訴人住處（下稱上訴人住處）為傳統公寓，只有樓梯，並無電梯設施；

上訴人房間未有落地窗、電視及專用浴室之格局、設備，足認Ａ女就其與上訴人發生性交行為之所在即上訴人住處、房間有關格局、設備、設施所為之陳述，顯與客觀存在之事實不符。

此攸關Ａ女所為不利於上訴人之指訴，是否實在可採？應有詳加調查之必要。

原審未依上訴人聲請再行指派警員拍攝上訴人住處、房間之照片，用以證明上情，亦未說明Ａ女指稱上訴人住處有電梯等情之不實說詞，何以不足影響Ａ女所為陳述之憑信性所憑理由，即遽採Ａ女之指訴，而為不利於上訴人之認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。

⑵Ａ女於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審就與上訴人發生性交行為之時間、次數及家人狀況（包括上訴人胞妹有無小孩）等情，或係前後矛盾，或與事實不符，顯有明顯而重大之瑕疵存在。

又依證人即上訴人同事蘇○煜於檢察官訊問時及原審之證述可知，上訴人係於週六中午十二時二十分至三十分才下課，並於下午一時三十分至四十分就要準備上課事宜（下午二時開始上課），且從來未有延遲下午上課時間之情事，而往返上訴人上課處所、上訴人住處，所需行車時間為半小時至五十分鐘，實在不可能如Ａ女所稱上訴人利用短暫午休時間，返回上訴人住處與Ａ女發生性交行為。

原判決未能就上情深入調查，於缺乏確實補強證據可佐之情形下，即採取Ａ女顯有瑕疵之片面指訴，率為不利於上訴人之認定，有調查職責未盡及採證違背證據法則之違誤。

⑶原審未傳喚唐○婷到庭由上訴人為對質、詰問，即採取唐○婷於檢察官訊問時之陳述，據為證明Ａ女所述係屬實在之補強證據，所踐行調查證據程序，於法有違。

⑷原判決不採證人即上訴人胞妹陳○臨於第一審之證述情節，竟以兩人有兄妹關係為由，有採證不合論理法則及判決理由不備之違法。

⑸Ａ女於檢察官訊問時陳述，其與上訴人交往期間並未留下任何有關書面資料等情。

Ａ女竟於原審提出筆記本，用以證明其與上訴人交往情事，原判決予以採取，有採證違背經驗法則之違誤。

又筆記本所記載交往時間係九十九年十二月八日起至一００年一月七日止、一００年一月二十一日起至同年月二十六日止，並非Ａ女所指與上訴人發生性交行為時間即九十九年七月至同年九月間，應欠缺關聯性。

原判決採取筆記本作為補強證據，亦未說明兩者具有關聯性之理由，有採證不合證據法則及判決理由不備之違法。

⑹即時通訊列印資料之內容係Ａ女與上訴人之對話（陳述），性質上屬於供述證據，其證據能力之有無應依傳聞法則加以判斷。

原判決認為即時通訊列印資料係就上訴人與Ａ女間之對話，機械性予以列印，性質上不屬供述證據，並無傳聞法則之適用，應有證據能力，有採證違背證據法則之違誤。

⑺上訴人於原審並未承認即時通訊列印資料之內容即為其與Ａ女間之對話，應不能確定必與事實相符。

又縱認確有其事，亦屬上訴人與Ａ女於一００年間所為對話，且其內容不過為性暗示，與上訴人於警詢供稱其與Ａ女聊天內容比較不設限、Ａ女於檢察官訊問時陳稱其與上訴人有曖昧訊息等情大致相符，實在無由證明Ａ女於九十九年七月至九月間有與上訴人發生性交行為情事。

原判決不採上述有利於上訴人之事證，並未敘明所憑理由，有判決理由不備之違法云云。

經查：㈠原判決理由說明：即時通列印資料內容係就上訴人與Ａ女間之對話，機械性予以列印，性質上非屬供述證據，不適用傳聞法則等語（見原判決第三、四頁），應係針對即時通列印資料本身而言，並非指向即時通列印資料所顯示上訴人與Ａ女間之對話內容，尚無不合。

至於上開上訴人與Ａ女間之對話內容，何以具有證據能力，原判決未為必要之論敘說明，固不無微疵，惟原判決引用作為認定上訴人犯罪事實之證據資料者，既為上訴人自己於即時通訊中之陳述（見原判決第七頁），亦即上訴人（即被告）而非其他人於審判外之陳述，並無刑事訴訟法第一百五十九條第一項有關排除供述證據之證據能力規定（被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定外，不得作為證據）之適用，應有證據能力（其證明力之高低則係另一問題），此顯與判決結果不生影響，不得據為上訴第三審之理由。

㈡刑事案件被告對證人（包括共同被告）為對質、詰問，固為訴訟上之基本權利，惟是否詰問證人或與之對質，當事人應有處分權。

稽之卷內資料，上訴人及其辯護人於原審並未聲請傳喚於檢察官訊問時以證人身分具結陳述（見偵查卷第六二、六三頁）之唐○婷到庭接受對質、詰問，亦未針對唐○婷於偵查中之陳述，提出任何具體質疑（見原審卷第一０五頁、第一四五頁背面），應認無意對唐○婷為對質、詰問。

上訴意旨⑶猶指稱，原審未傳喚唐○婷到庭由上訴人為對質、詰問，所踐行調查證據程序於法不合云云，難認有據。

㈢證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；

苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。

又證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；

若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。

而被害人、告訴人與被告係處於相反之立場，所為陳述可能渲染、誇大、偏頗或不實，相對於與被告無利害關係之一般證人之陳述，其證明力比較薄弱，為免過於偏重被害人、告訴人之陳述，有礙於真實發現，自應有所限制。

故被害人、告訴人之陳述，亦不得作為有罪判決之唯一證據，必須其陳述並無瑕疵，且有補強證據證明確與事實相符，始得採為認定被告犯罪事實之證據。

此所謂補強證據，係指除被害人、告訴人之陳述本身以外，其他足以證明所自白或陳述之犯罪事實確實具有相當程度真實性之證據而言。

並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證被害人、告訴人所自白或陳述之犯罪事實，非屬虛構，亦即得以保障其真實性者，即為已足。

得以佐證者雖非直接可以推斷被告實行犯罪，但以此項證據與自白或陳述綜合判斷，若足以認定被告犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。

本件原判決審酌上述包括Ａ女於檢察官訊問時及第一審、原審之證述、筆記本、卡片、即時通列印資料等卷內具體事證，佐以上訴人於原審所為不利於己之部分供述，因而不採上訴人所辯及證人即上訴人之母親黃○芳、妹妹陳○臨、同事蘇○煜所證情節，據以認定上訴人有事實欄所記載之犯罪事實，已詳為敘明其取捨證據所憑理由（見原判決第四至一一頁），並非僅憑Ａ女所為不利於上訴人之片面指訴，而無其他確實補強證據可憑。

上訴意旨⑴所指Ａ女就上訴人住處之格局、設施及設備所為陳述，與卷附警員拍攝之照片所顯示實際情形不合等情，除上訴人住處有無電梯等情外，原判決認為不足以影響Ａ女所為不利於上訴人之指訴之憑信性，已扼要說明其論斷之理由（見原判決第一０頁）。

以Ａ女陳述時與所指事發時相隔已有三年之久，且Ａ女係利用上訴人午休之有限時間匆忙進出上訴人住處，未必會特別留意兩人相處以外非屬重要之現場狀況。

又稽之卷內資料，Ａ女並非僅與上訴人有男女情愫關係（見偵查卷第三一、三二頁、第四五至五八頁、第七二至八八頁），不無可能彼此互相混淆。

至於原判決未就上訴人住處有無電梯設施一節特別說明，以電梯係屬住家設施之一，無礙於原判決所為論斷說明。

又上訴人住處之實際狀況，既有偵查中警員所拍攝及審判中上訴人所提出照片附卷為證（見偵查卷第二

四、二五頁、第一審卷第九八頁），亦未見有質疑上訴人住處與卷內照片所顯示情形有異者。

原審未依上訴人聲請再度指派警員拍攝上訴人住處照片（待證事實：上訴人住處有無電梯、房間內有無浴室及落地窗等情，見原審卷第六四頁），自無不可。

上訴意旨⑵所指，Ａ女就與上訴人發生性交行為之時間、次數及家人狀況等情所為陳述，有前後矛盾或與事實不符；

依蘇○煜之證述，上訴人不可能利用短暫午休時間，往返上訴人上課處所、上訴人住處及發生性交行為等情。

以Ａ女所指其前後與上訴人發生性交行為之時間延續甚久，且次數並非單一，原本難以期待Ａ女於時隔日久仍然清楚記憶。

又上訴人並非每日午休時間均有外出，應係偶一為之，且單純外出不屬重大特殊而特別引人注意之事，衡情蘇○煜實在鮮有可能時時注意上訴人每日之動態，並於時隔多年後猶能正確無誤描述所有經過情節。

原判決認為上述情形，不能據為有利於上訴人之認定，已敘明所憑理由（見原判決第八至一０頁），自屬有據。

原判決不採陳○臨於第一審所為有利於上訴人之證述，係審酌包括陳○臨與黃○芳分別所陳具體情節為據（見原判決第一０、一一頁），並非單憑上訴人與陳○臨有兄妹關係有迴護上訴人之可能而已，並無不合。

上訴意旨⑸雖指稱，Ａ女已於偵查中陳明其與上訴人交往期間並未留下任何有關書面資料，卻於原審提出筆記本，應非實在；

筆記本所記載交往時間係九十九年十二月八日起至一００年一月七日止、一００年一月二十一日起至同年月二十六日止，並非Ａ女所指發生性交行為時間即九十九年七月至同年九月，應無關聯性云云，惟原判決認為筆記本之記載實在可信，並且具有相當關聯性，可以佐證Ａ女所為不利於上訴人之指訴係屬真實，已說明其得心證之理由（見原判決第六、七頁）。

上訴意旨⑸僅泛指原判決採證違法云云，而未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決就此所為論敘說明有何違法之情形，並非上訴第三審之適法理由。

上訴人於原審雖未承認即時通訊列印資料之內容即為其與Ａ女間之對話，惟並未堅決否認（見原審卷第一四八頁背面），且未抗辯有何經不法偽造或變造之情形。

原判決審酌卷內事證認定即時通訊列印資料之內容，係上訴人與Ａ女所為通話，自有所本。

至於即時通訊列印資料內容，雖係上訴人與Ａ女於一００年間所為對話，且其內容僅為性暗示，然與Ａ女指訴其於九十九年七月至九月間有與上訴人發生性交行為，相隔並非久遠，仍然具有相當關聯性。

原判決以之作為補強證據，洵屬適法。

綜上，原判決所為論敘說明，尚非事理所無，係原審採證、認事職權之適法行使，難認有上訴意旨所指調查職責未盡、採證認事不合證據法則或判決理由不備之違法。

上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷或與判決不生影響之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。

應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二十四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 三十 日
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