最高法院刑事-TPSM,105,台上,3123,20161124

最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三一二三號
上 訴 人 陳聿德
選任辯護人 吳旭洲律師
方伯勳律師
林譽恆律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一０五年六月十六日第二審更審判決（一０四年度侵上更㈡字第七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０一年度偵字第七八三三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決已敘明依憑證人即被害人Ａ女（代號：三四二九一０一一０九，係民國○○○年○月生，姓名、年籍詳卷）、證人即Ａ女之友人Ｂ女（姓名、年籍詳卷）、天主教耕莘醫療財團法人耕莘醫院（下稱耕莘醫院）負責診療Ａ女之醫師巫○荃於第一審、原審之證述，佐以上訴人甲○○於原審所為不利於己之部分供述，並有卷附原判決理由欄（下稱理由欄）二、㈠及㈡所述事發現場照片、上訴人所駕駛自用小客車（下稱自用小客車）照片、（Ａ女）耕莘醫院病歷（下稱病歷）、（Ａ女）測謊鑑定書等可稽，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實。

對於上訴人所辯：伊駕駛自用小客車搭載Ａ女一起出遊，隨後在台北市中山區美堤河濱公園露天停車場（下稱露天停車場）停車，並於後座擁抱、親吻，但未發生以性器進入性器之性交行為（下稱性交行為）。

又伊不知Ａ女係未滿十八歲之少女云云，何以均不足採取，亦已依據卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。

並說明上訴人係成年人，故意對未滿十八歲之少年Ａ女犯強制性交罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段之規定，予以加重其刑。

因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條（刑法第二百二十一條第一項），論上訴人以成年人故意對少年犯強制性交罪，處有期徒刑三年六月。

原判決已說明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料可按。

上訴意旨略以：⑴依巫○荃於原審之證述可知，Ａ女並未出現創傷後壓力症候群之典型症狀。

又病歷所記載Ａ女遭受上訴人性侵害後情緒更為低落及有自殘狀況（包括彼此間具有關聯性），均屬Ａ女自己所為陳述，本質上與Ａ女之陳述具有同一性，不得據為證明Ａ女所為不利於上訴人之陳述係屬實在之補強證據。

原判決徒憑病歷之記載及Ａ女所為前後不符而顯有瑕疵存在之指訴，遽認Ａ女於遭受上訴人性侵害後情緒更為低落，甚至出現性攻擊之創傷，有調查職責未盡、採證不符證據法則之違法。

⑵Ａ女於事發未久經耕莘醫院驗傷結果，係陰部左側四點鐘方向有一輕微凹陷（並非處女膜），但無明顯撕裂傷等情，無由證明確實有與上訴人發生性交行為。

況發生性交行為，通常會在處女膜或陰部有撕裂傷。

原判決理由竟說明：Ａ女之處女膜僅有凹陷而未破裂，不能據為有利於上訴人之認定等語，有判決理由矛盾及採證違背經驗法則之違誤。

⑶Ａ女一再指稱，上訴人有以手掐住其脖子及壓制其肩膀等情事，惟Ａ女經耕莘醫院驗傷結果，並未發現其頸部或肩膀有傷害情形，足認Ａ女之指訴顯非實在。

原判決就上述有利於上訴人之事證，並未敘明不足以據為有利於上訴人之認定所憑理由，有判決理由不備之違法。

⑷於Ａ女之身體及衣物所採取之檢體，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，或未檢出Ｙ染色體ＤＮＡ─ＳＴＲ型別，或可以排除係來自上訴人之可能性，足認Ａ女之陳述不實。

原判決猶以可能因接觸之部位、動作及時間，致上訴人之表皮細胞未遺落於檢體上或遺落數量有限為由，率認不足以據為有利於上訴人之認定，有判決理由不備及採證違反經驗法則之違誤。

⑸Ａ女於上訴人逕自駕駛自用小客車離開露天停車場而折返後，係自行拉開車門上車一起離去。

苟Ａ女有遭受上訴人性侵害之情事，理應隨即向附近停放或經過之車輛車主求援，且避開上訴人唯恐不及，豈會停留至上訴人折返並自行上車一起離開。

原判決理由說明：Ａ女係害怕恐懼、不知所措，才搭乘自用小客車相偕離去，不能即認Ａ女之指訴不實等語，因此採取Ａ女所為不利於上訴人之指訴，有認定事實不符經驗法則之違法。

⑹Ａ女於測謊鑑定時所為陳述，本質上仍屬Ａ女本身之陳述，不得據為證明Ａ女所為陳述係屬真實之補強證據。

況對Ａ女測謊鑑定結果充其量僅能證明雙方有發生性交行為，仍不能據以證明有違反Ａ女意願之情事。

原判決採取對Ａ女測謊鑑定結果作為補強證據，而為不利於上訴人之認定，有調查職責未盡、判決判決理由不備、適用證據法則不當之違誤。

⑺由Ｂ女於第一審之證述可知，Ａ女於日後所為不利於上訴人之陳述，與事發當日告訴Ｂ女有關事發地點（露天停車場或巷子內）、於上訴人折返後Ａ女有無上車等經過情節，彼此有所齟齬，應非實在。

且Ａ女不無可能對上訴人事發當時之一些作為有所不滿，因此虛構事實以誣陷上訴人。

原判決卻依據Ｂ女之證述，認為Ａ女與上訴人並無怨隙，不可能虛構事實，因而採取Ａ女之不實陳述，有調查職責未盡、判決理由矛盾之違法。

⑻Ａ女於更一審陳稱，Ａ女接受證人即社會工作人員徐○璇提議蒐集證據，有傳送簡訊予上訴人，並經上訴人以簡訊回覆，Ａ女有將上開簡訊內容交給徐○璇觀看等情。

倘有此事，上開簡訊應屬重要證據資料，理當妥善保存並主動儘早提供予警方或檢察官。

惟Ａ女並未向警方或檢察官提出，又與徐○璇於更一審證述，其沒有印象看過上開簡訊內容等情不符，足認Ａ女之陳述顯有瑕疵存在，並經上訴人在原審就此置辯。

原判決不採上開有利於上訴人之事證，竟未置一詞，有判決理由不備之違誤云云。

惟按：證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；

苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。

又審理事實之法院，其認定被告犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，凡綜合調查所得之各種直接及間接證據，本於推理之作用得其心證，而為事實之判斷，若與經驗法則或論理法則無違，此項判斷即與完全憑空推測迥異，自不容任意指為違法。

再被害人就被害事實所為之陳述，目的在於使被告受刑事處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述之證明力，相對於與被告無利害關係之證人所為陳述較為薄弱。

故被害人就被害事實之陳述，必須就其他方面調查又與事實相符，亦即應調查其他補強證據以擔保其陳述確有相當之真實性。

此所謂補強證據，係指除被害人之陳述本身以外，其他足以證明其陳述之被害事實確實具有相當程度真實性之證據而言。

並非以證明全部被害事實為必要，倘其得以佐證被害人陳述之被害事實，非屬虛構，亦即得以保障其真實性者，即為已足。

㈠原判決審酌上述卷內具體事證，不採上訴人所辯情節，因而認定上訴人有對Ａ女為強制性交犯行等情，已詳為敘明其論斷之理由（見原判決第四至一一頁），並非單憑Ａ女之指訴，而無確實補強證據可佐。

㈡原判決理由說明：Ａ女於遭受上訴人性侵害後情緒更加低落，甚至出現性攻擊之創傷等語，係援引負責診療醫師巫○荃於原審之陳述及病歷之記載，詳細說明所憑依據（見原判決第六至八頁）。

上開陳述及記載包括巫○荃醫師之專業意見及臨床診斷結果在內，並非單純引述Ａ女之說詞而已，與Ａ女之陳述應不具有同一性。

又測謊鑑定係由專業人員以普遍公認具有學理根據之科學儀器及方法，據以判斷受測人於測謊時之陳述是否實在，係屬法定之證據方法「鑑定」之類型，並非單純受測人之陳述可比，而受測人以證人身分所為陳述，則為法定之證據方法「人證」之範疇，純屬供述證據而已，兩者迥然有別。

對被害人實施測謊鑑定結果，並非等同於被害人以證人身分所為陳述，以之作為證明被害人所陳述之被害事實是否實在之補強證據，並無不可。

原判決採取巫○荃於原審之陳述、病歷之記載及對Ａ女所為測謊鑑定結果（按上訴人於原審表明拒絕接受測謊鑑定），作為證明Ａ女所為不利於上訴人之指訴係屬實在之補強證據（見原判決第六至八頁），自屬於法無違。

上訴意旨⑴及⑹猶指稱，Ａ女於耕莘醫院診療時及測謊鑑定時所為陳述，本質上仍屬Ａ女本身之陳述，不得據為證明Ａ女所為陳述係屬實在之補強證據云云，難認有據。

㈢原判決認為Ａ女於事發未久經耕莘醫院驗傷結果，係陰部左側四點鐘方向有一輕微凹陷，但無撕裂傷及出血；

於Ａ女之身體及衣物所採取之檢體，經鑑定結果，或未檢出Ｙ染色體ＤＮＡ─ＳＴＲ型別，或可以排除係來自上訴人之可能性等情，無由據為有利於上訴人之認定，皆已扼要說明所憑理由（見原判決第九至一一頁）。

以男女發生性交行為，固如上訴意旨所指「通常」會造成女性之處女膜或陰部有若干損傷，惟因雙方體質及所在場合、動作大小、時間長短等個別具體態樣有所差異，並非「必然」造成女性有處女膜破裂或陰部撕裂傷等情形。

又男女為性交行為，受限於具體經過及採樣、檢驗技術等因素，並非必然會留下並經採得足供檢驗所需之有效檢體。

原判決僅認為上開驗傷及檢體檢驗結果，均不能據為有利於上訴人而非不利之認定，應有所本。

至於所謂「陰部左側四點鐘方向有一輕微凹陷」，是否即為原判決所指處女膜凹陷而言，既無礙於原判決所為論斷說明，不得執為上訴第三審之理由。

㈣上訴意旨⑶所指，Ａ女陳稱上訴人有以手掐住其脖子及壓制其肩膀之情事，卻未發現Ａ女之頸部或肩膀有傷害云云，以暴力行為原本有輕重之別，並非必定留下肉眼可見之傷害，不能逕認Ａ女之全部指訴即屬虛偽不實，不能採信；

Ａ女於更一審指稱，有將其於事發後試圖蒐集證據而與上訴人為對話之簡訊內容交給徐○璇觀看，而徐○璇於更一審證述，其沒有印象看過Ａ女所指簡訊內容等情（見更一審卷第八七頁背面、第九０頁），雖未盡相符，然徐○璇既同時證述：Ａ女有向伊提起上開與上訴人互相傳送簡訊之事等旨（見更一審卷第八七頁），僅屬相關細節事項略有出入，不能因此即認Ａ女有蓄意造假情形，均難認係屬有利於上訴人之事證，原判決未就此特地加以說明，尚無不可。

至於Ａ女就有重要證據價值之上開簡訊內容，未能妥善保存及提出，純屬Ａ女及其家人之處事能力或許有所不足，與認定Ａ女所為不利於上訴人之指訴是否實在，並無直接關聯。

㈤Ｂ女於第一審證稱：Ａ女告訴伊事發地點係在巷子內，及上訴人折返露天停車場後將書包交還Ａ女就駕車離開，Ａ女並未上車等情，與Ａ女陳稱：事發地點係在露天停車場，及上訴人折返後Ａ女有上車由上訴人搭載離開等詞（見第一審卷第三九頁、第四一頁背面、第一一九頁背面），固未盡一致，惟上訴人既承認與Ａ女在露天停車場約會及折返後有搭載Ａ女離開等情，僅係就事發經過情節之敘述簡詳有別，或稍欠精確，上開不符情節不具重要性，不能逕認Ａ女所為不利於上訴人之陳述，即為虛偽不實，不能採信。

至於上訴意旨⑸另指稱，Ａ女並未即時向外人求救，甚至在場停留直到上訴人折返後才上車離開等情。

原判決認為係Ａ女身處陌生環境，且少不更事、不知所措所致，與判斷Ａ女所為指訴之憑信性缺乏直接關聯（見原判決第八、九頁），並無不合。

㈥綜上，原判決所為論敘說明，尚非事理所無，係原審採證、認事職權之適法行使，難認有上訴意旨所指判決理由不備、矛盾或適用證據法則不當之違法。

上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷或與判決結果不生影響之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。

應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二十四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 三十 日
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