最高法院刑事-TPSM,105,台上,3126,20161124

最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三一二六號
上 訴 人 謝東成
選任辯護人 傅爾洵律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一０四年十月三十日第二審判決（一０三年度上易字第一六０號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署一０一年度偵字第一五四０、一五八八、二六二五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、利用職務機會詐取財物部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認上訴人謝東成為台東縣池上鄉大埔村（下稱大埔村）村長，為服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員；

上訴人有原判決事實欄（下稱事實欄）之㈡至㈣所載利用職務機會詐取財物既（未）遂等犯行事證明確，因而撤銷第一審關於原判決附表（下稱附表）編號2至4部分之判決，改判論上訴人以犯利用職務機會詐取財物（未遂），共3罪，就附表編號2部分，依刑法第25條第2項規定減輕其刑，另以其各犯罪所得均在新台幣5 萬元以下，且認情節均屬輕微，俱依貪污治罪條例第12條第1項規定減輕其刑（附表編號2部分係遞減之），各處如附表編號2至4所示之刑，並就其中所處有期徒刑、褫奪公權部分，定應執行有期徒刑4年6月、褫奪公權4 年。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略以：

（一）內政部民國104年1月28日內授中民字第0000000000號函已明確指出地方制度法第59條第1項並無列舉村長之具體工作事項。

實務上，村長平常皆自行從事各行各業之事實。

另衛生福利部104年1月23日衛部救字第0000000000號函亦指出依社會救助法第10條規定派員調查申請低收入戶者之家庭環境、經濟狀況等項，係直轄市、縣（市）主管機關之職權，必要時得委由鄉（鎮、市、區）公所為之，至於村長辦理低收入戶之職務範圍或調查、審核職權，自應由縣（市）政府及鄉（鎮、市、區）公所是否委託村長辦理該項職務而認定。

再依據103年11月3日廢止前台東縣社會救助調查辦法（下稱台東縣社會救助調查辦法）第6條規定，似僅授權鄉（鎮、市）公所辦理社會救助「調查」及「審定」之職權，並未言明村長有「調查」及「審定」之職權。

原審未詳查台東縣政府所授權具有「調查」及「審定」職權之池上鄉公所，究竟有無再將其辦理社會救助「調查」之職權授予上訴人，自有調查職責未盡之違法。

且台東縣社會救助調查辦法第9條所稱「交由村（里）幹事會同村（里）長按戶實地調查，並填具社會救助調查表」，僅稱「會同」二字，則若有授權，究係授權「村幹事」或「村長」？抑或二者兼有之？原審未詳察並審慎論斷，即認上訴人就申請低收入戶補助事件，有按戶實地調查並填具社會救助調查表之法定義務，亦有理由不備之違法。

（二）事實欄之㈡及㈢部分，原審引用卷附吳幼青、林永輝96年度台東縣池上鄉社會救助申請調查表（下稱申請調查表），其上確有上訴人「謝東成」之用印，然於其他年度之申請調查表，全未見上訴人用印，且調查員欄位中用印者，分別為「村幹事」或「辦事員」，則池上鄉公所究有無授權上訴人，其授權者究為「村幹事」或「村長」，仍有疑義。

事實欄之㈣部分，原審依職權調取之林梅花 100至102 年度辦理低收入戶補助文件資料中，全無上訴人之用印，是否足以反證池上鄉公所並未將辦理社會救助「調查」之職權授權予上訴人？又依一般實務，村幹事通常保管村長之印章，若村幹事係為符合上開「會同」村長實地調查之規定而自行用印，則實際被授權有「調查」法定職權者，是否應為「村幹事」而非「村長」？原判決未引用林梅花各年度申請調查表，未審酌上開有利於上訴人之事實，復未說明不採之理由，有理由不備之違法云云。

三、惟查：

（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；

又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

再者，貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪，以依據法令從事公務之人員利用職務上之機會，詐取財物，為其構成要件。

所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言。

而所利用之機會，並不限於職務本身固有之機會，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，即此規定之重點在於機會，復不以職務上有決定權者為限。

故若因法律或命令賦予行為人以一定之職務，而行為人竟利用職務本身固有之事機，或由該職務上所衍生之機會，予以詐財者，即足當之。

上訴人為大埔村村長，為依法服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員；

原判決已綜引社會救助法第10條規定，直轄市、縣（市）主管機關應派員調查低收入戶申請人家庭環境、經濟狀況等項目後核定之；

必要時，得委由鄉（鎮、市、區）公所為之。

衛生福利部104年1月23日衛部救字第0000000000號函說明村長辦理低收入戶之職務範圍或調查、審核職權，應由縣（市）政府及鄉（鎮、市、區）公所是否委託村長辦理該項職務而認定。

而台東縣社會救助調查辦法第7條、第9條及第10條已規定村（里）鄰長應通知轄區內合於社會救助規定者辦理申請，且應自動協助不能自行申請者辦理；

鄉（鎮、市）公所受理之申請案件，應交由村（里）幹事會同村（里）長按戶實地調查，並填具社會救助調查表；

鄉（鎮、市）公所審定低收入戶，必要時得邀請村（里）鄰長或村（里）幹事列席說明。

並經台東縣政府104年1月20日府社救字第0000000000號函敘明依台東縣社會救助調查辦法第9條所定，村長應會同村幹事按戶實地調查申請人家庭環境、經濟狀況，均負調查之法定義務，又社會救助法就低收入戶之最低生活費、家庭財產（包含工作收入、動產、不動產、其他收入）、全家人口之認定方式，均有明文，鄉公所組織審查小組審定低收入戶，即以村長與村幹事之調查意見為審定之基礎，必要時得邀請村長或村幹事列席說明等情；

說明「依台東縣社會救助調查辦法」，村長應會同村幹事就申請案件，按戶實地調查，「均負」調查之法定義務之理由。

所為論斷，核無不合。

上訴意旨猶指原判決未詳查池上鄉公所有無將辦理社會救助之調查職權授予上訴人，有調查職責未盡之違法；

或未究明村長或村幹事何者具該職務，有理由不備之違法云云，均難謂為合法之上訴第三審理由。

至內政部104年1月28日內授中民字第0000000000號函雖指地方制度法第59條第1項並無列舉村長之具體工作事項，實務上，村長平常皆自行從事各行各業等語，惟亦敘明村長協助政府機關推行政令及為民服務等工作，部分相關法律、法規亦有明定村長之職責事項，另中央各目的事業主管機關亦時有透過地方政府責成村長協助辦理相關業務等情；

上訴人任大埔村村長，依台東縣社會救助調查辦法規定，就低收入戶申請社會救助案件，有實地調查之職務，前已敘述甚明，上訴意旨僅執上開內政部函有「地方制度法第59條第1項並無列舉村（里）長之具體工作事項」字句，而為指摘，亦非適法之上訴第三審理由。

（二）所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言；

如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，不生判決不備理由之違法，即不得據為第三審上訴之適法理由。

原判決於事實欄之㈡至㈣部分，分別依憑吳幼青、林永輝、林梅花及上訴人為林梅花代尋設立戶籍之戶長余美璇等人之證詞，併吳幼青94、96至99年度申請調查表、97年度申覆書、林永輝96、98、99年度申請調查表等證據資料，認定上訴人對於低收入資格並無審定之權限，猶藉辦理吳幼青申請提高低收入戶補助款、林永輝及林梅花申請低收入戶補助實地調查之機會，分別向吳幼青、林永輝及林梅花佯稱須支付若干金額，始能通過云云，而詐取財物（吳幼青部分係未遂）之論證；

及指駁上訴人所辯各節，如何有前後不一或說詞反覆、與其餘證據未符而不可採之理由；

且上訴人因任大埔村村長，而有會同村幹事就低收入戶申請社會救助案件實地調查之職務，已如前述；

則上訴人利用該職務上之機會，予以詐財，即足該當貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務機會詐取財物罪，與各申請案經實地調查後，係由村辦公室何人於申請調查表等相關文件用印，並無必然關係；

又事實欄之㈣部分，除林梅花之證詞外，尚有林永輝、余美璇之證詞可佐，亦堪認定；

上訴意旨所指吳幼青、林永輝之部分申請調查表、林梅花之申請調查表上未見上訴人用印，得反證池上鄉公所並未授權上訴人辦理調查之職權，或村幹事亦可能持所保管之村長印章，自行用印云云，均不足動搖原判決認上訴人有對前揭實地調查職務之認定，原審對此等部分雖漏未斟酌說明其併為不可採取之理由，然此單純係訴訟程序上之簡略，並非理由不備；

上訴意旨執此指摘，尚不得據為適法之第三審上訴理由。

（三）至其餘上訴意旨，係就原判決理由已經說明之事項，再為單純之事實上爭執，或指有調查職責未盡之違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，上訴人此部分之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

應認其此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。

貳、詐欺取財及傷害部分：按刑事訴訟法第376條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。

又上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，同法第348條第1項亦有明定。

查上訴人不服原判決，提起第三審上訴，並未聲明為一部上訴，應視為就判處罪刑部分全部上訴。

惟本件關於上訴人另犯詐欺取財及傷害部分，原審各依刑法第339條第1項、第277條第1項論處罪刑（共2罪），分屬刑事訴訟法第376條第1款、第4款之案件。

依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人就此等部分猶提起上訴，顯為法所不許，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二十四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 黃 斯 偉
法官 彭 幸 鳴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十二 月 一 日
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