最高法院刑事-TPSM,105,台上,3129,20161124

最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三一二九號
上 訴 人 陳雅芳
選任辯護人 張慶宗律師
謝逸文律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０五年三月三日第二審判決（一０四年度上訴字第九五一號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署一０四年度毒偵字第六四六號、一０四年度偵字第三三四九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認上訴人陳雅芳有原判決犯罪事實所載販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論上訴人以販賣第二級毒品罪（共2 罪），各處如原判決附表（下稱附表）一編號1、2所示之刑，並定其應執行有期徒刑 8年6 月，及為相關沒收之宣告。

已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯事實之心證理由（所犯施用第二級毒品罪，業經第一審判處罪刑確定）。

二、本件上訴意旨略以：㈠附表一通訊監察○文、附表二通訊軟體Line（下稱Line）對話內容，均無關於毒品交易品項、數量、價金之暗語或內容，不能作為黃○賢證詞之補強證據；

又附表二Line對話之時間為民國103年12月7日，與本件並不具關聯性，亦無法據以認定上訴人有無營利，且上訴人如有營利意圖，則103年9月28日既未收取價款，豈會於103年11月6日又販賣甲基安非他命給黃○賢。

㈡上訴人於警詢、偵訊、第一審及原審均否認販賣甲基安非他命與黃○賢，上訴人於第一審104年9月15日審判期日雖有自白，惟經原審勘驗該期日之錄音光碟，已認定上訴人之自白並非出於任意性。

㈢Line自103年2月間起已可單筆刪除通話內容，第一審雖當庭翻拍黃○賢手機之Line對話內容，惟黃○賢有無於開庭前刪除其與上訴人間之部分通話內容，實有深究必要，原審究以何方法擔保Line對話之連續完整性？未見說明，有理由不備之違法。

㈣上訴人自103年9月12日起至103年11月9日止均遭監聽，但並無發現有販賣毒品之事證，自不能僅以黃○賢之單一證述，即認上訴人有販賣甲基安非他命給黃○賢。

依附表二編號 3之Line對話內容，黃○賢盼能取回質押在上訴人處之賓士車，但遭上訴人拒絕，黃○賢乃耿耿於懷；

又黃○賢並未具體形容其以新台幣（下同）3000元購買之甲基安非他命數量；

又黃○賢於104 年1月6日警詢時已陳稱其自102年6月間開始施用甲基安非他命，最後一次是向綽號「愛哭仔」之女子購買等語，可知黃○賢施用毒品之時間長達1 年半；

原判決就上開重要關鍵事實，均未說明毋庸調查之理由，顯有調查未盡及理由不備之違法。

㈤上訴人已向偵查機關供出毒品係向「許忠星」購得，「許忠星」已於105年8月17日凌晨由台中市政府警察局豐原分局（下稱豐原分局）緝獲，上訴人應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用云云。

三、惟按：㈠證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。

而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。

經查：⒈原判決論處上訴人販賣第二級毒品罪，係綜合上訴人於原審供稱有於附表一編號1、2所示時、地，各交付甲基安非他命1 包與黃○賢之供詞；

黃○賢於偵訊及第一審均證稱有於附表一編號1、2所示時、地，先以Line與綽號「愛哭仔」之上訴人連絡後，以賒欠方式分別向上訴人購買3000元1 包之甲基安非他命之證詞，及有原判決附表一之通訊監察○文、附表二之Line對話內容等直接、間接證據，本於推理作用，據為認定犯罪事實之基礎；

並就上訴人辯稱：黃○賢之證詞，屬單方指證，並無補強證據；

Line之對話時間與本件相距逾1 個月，不具關聯性；

無證據證明上訴人有營利意圖；

上訴人係向黃○賢討債時，贈送甲基安非他命給黃○賢等辯解，如何不足採信，均逐一指駁說明其理由（見原判決第5至9頁）。

核屬原審取捨證據及證據證明力判斷職權之行使，所為論斷，亦無悖於一般經驗、論理法則，自不得指為違法。

⒉施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，且施用毒品者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律復規定得減輕其刑，則施用毒品者或有因偵查機關之誘導、或有因為邀減刑之寬典而供述毒品來源，其供述之真實性自有合理之懷疑，因之其所稱向某人購買毒品之供述，縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。

而所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證證人之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性者，即已充足。

附表一通訊監察○文，雖無關於毒品交易之品項、數量、價格之暗語或對話；

附表二Line之對話時間（即104年1月7日、10日、22日），係在本件毒品交易時間（即103年9月28日、11月6日）之後。

惟上訴人供承於附表一編號1、2所示時、地，分別交付1 包甲基安非他命給黃○賢，此與黃○賢之證述情節相符，亦即黃○賢之證詞已非憑空虛捏，而確有實據，所異者，乃黃○賢證稱其係向上訴人購買，而上訴人辯稱係無償贈與。

此與購毒者證稱有向販毒者購買，並已交易完成，而販毒者全然否認者，尚有不同。

原判決已說明：黃○賢於104 年1月6日製作警詢及偵訊筆錄後，於翌（7 ）日即以Line向上訴人告知其已遭警追查，並有供出毒品來源係向上訴人購買，請上訴人不要再使用該被監聽之電話（對話內容詳如附表二），倘黃○賢係誣指上訴人販賣，豈敢主動與上訴人聯絡，上訴人又何會請求黃○賢幫忙其渡過難關，幫其「翻到沒事」。

又黃○賢曾於103 年向上訴人借款5萬元，並以汽車1輛供擔保，黃○賢每月需償還利息2,500 元，而上訴人每月均向黃○賢收取利息，以兩人間有金錢債務關係，上訴人豈有可能於前往向黃○賢討債時， 2次無償贈與黃○賢價值各為3,000 元之甲基安非他命。

又黃○賢係以汽車供擔保向上訴人借款，所積欠之購毒價款若無法清償，上訴人仍可就該供擔保之汽車取償，無慮日後索討無門等事證，並有附表一通訊監察○文、附表二Line對話內容，因而認定黃○賢證稱係以賒欠方式向上訴人購買甲基安非他命之證詞，應屬實情，可以採信。

採證認定，並無不合。

⒊卷查，第一審104年8月18日審判期日，證人黃○賢經檢察官為主詰問後，辯護人行反詰問時，黃○賢始證述其與上訴人交易毒品前，均有先以Line聯絡等語，而交互詰問後，審判長補充訊問時，經訊以黃○賢有無攜帶該手機？能否提出供參酌？黃○賢表示有，並當庭提出，經勘驗後，該手機Line僅有103年12月6日以後之記錄，審判長命將黃○賢與上訴人間之對話內容畫面拍照附卷等情，有第一審審判筆錄及照片存卷可稽。

黃○賢係被動說明有以Line與上訴人聯絡，嗣經審判長訊問，始提出其手機供勘驗及拍照，黃○賢欲藉Line對話內容誣陷上訴人之可能性，似甚低微。

又該手機之Line記錄僅留存103年12月6日之後，此與黃○賢證稱其與上訴人交易毒品前均會先以Line聯絡之詞不合，顯示黃○賢事後似有刪除部分通話內容。

惟黃○賢為施用毒品者，其為免留下買毒事證遭警追查，或因其他因素，而故予刪除其與上訴人間聯絡毒品交易之部分對話內容，即有可能，未可因其有上開行為，即臆測係為誣陷上訴人而故予刪除。

原判決以Line之翻拍照片，係黃○賢於第一審證稱有以Line與上訴人聯絡交易毒品，經其同意提出手機供勘驗，並將畫面拍照，該對話內容係可為證據之物，照片為衍生證據，且經踐行調查程序，自有證據能力（見原判決第4 頁）。

尚無不合。

又黃○賢於第一審已證述其向上訴人購得之甲基安非他命1 包重量約0.9 公克，此與其向他人購買之重量、價格一樣，並沒有比較便宜等語（第一審卷第121、122頁）。

原判決已認定上訴人具營利意圖（見原判決第9 頁），未再為其他無益之調查，並無不合。

⒋綜此，上訴意旨對於原判決已明白論斷之事項，仍執前詞，重為事實之爭執，或就與判決本旨無影響之枝節事項，漫指原審有調查職權未盡之事，均非適法之第三審上訴理由。

㈡再卷查，上訴人於原審並未爭執其有供出毒品來源，而有毒品危害防制條例第17條第1項規定適用，其於本院始以其有供出毒品係向「許忠星」購得，經台灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，許忠星已於105年8月17日凌晨由豐原分局緝獲，認其應有毒品危害防制條例第17條第1項規定適用，並提出「緊急搜索職務報告」1份云云。

已非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形。

況依上訴人所提前開由查緝員陳照景製作之報告所載，許忠星縱遭警查獲，亦係因李新堂之供出，並非上訴人。

上訴意旨爭執其有毒品危害防制條例第17條第1項規定適用云云，並非適法之第三審上訴理由。

㈢其餘上訴意旨，經核係對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二十四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 三十 日
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