最高法院刑事-TPSM,105,台上,3130,20161124

最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三一三○號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 姚錫仁
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０五年四月七日第二審判決（一０五年度上訴字第三七五號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一０四年度偵字第八七三六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認被告姚錫仁有原判決事實欄所載傷害犯行；

被告罹患妄想型思覺失調症，致其行為時辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低，依刑法第19條第2項規定減輕其刑；

因而維持第一審變更檢察官所引應適用法條（刑法第271條第2項、第1項），論被告以犯刑法第277條第1項傷害罪，處有期徒刑6月，如易科罰金，以新台幣1000元折算1 日，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護1年6月，及為相關沒收之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。

已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、檢察官上訴意旨略以：㈠依告訴人許○安於民國104 年10月7日偵訊及105年1月5日第一審審理之證述、扣案刀子全長24公分，刀刃長13公分金屬材質，刀柄長11公分為木頭材質，單側開鋒呈狹長尖銳狀、許○安受有左手掌及第3、4指撕裂傷(共10.5公分)合併肌肉損傷傷害等事證，足證被告有殺害許○安之犯意。

㈡原判決對於許○安於警詢、偵訊及審理時證述：①被告當時係持水果刀往其心臟部位刺去，連刺3、4次，又揮砍其手持抵擋之椅子3、4次，其上前抓住被告雙手，以全身力氣壓制被告時，被告猶不斷揮舞兇刀砍傷其，致其手部受有上開撕裂傷，當場大量出血。

②被告攻擊猛烈，若稍有不測，長達13公分之刀刃隨時都有可能刺入其心臟或其他重要器官造成嚴重傷害，亦有可能劃傷其身體主要動脈而導致大量出血，當時情況之兇險可想而知。

③被告倘僅有傷害之犯意，當不至與其發生激烈之奪刀，被告有置其於死之犯意。

④被告當日所持之兇器，客觀上確有致人於死之能力等證詞，均未說明何以不足採信，即以許○安先後所述不符，逕認被告僅有傷害犯意，有理由不備之違法。

㈢被告應可預見朝他人之上半身或手部砍劈，以人體上半身有重要臟器，手部亦有重要動脈所在，可能因傷重致死或大量出血致死，被告主觀上對於其所為可能致許○安於死，已有預見，而許○安因而發生死亡未遂之結果，仍不違背被告本意，被告是否具殺人之間接故意？原判決並未審酌說明，有理由不備之違法。

㈣許○安已證述被告於案發時地，持扣案兇刀往許○安心臟部位刺去，連刺4 次，又揮砍許○安手持抵擋之椅子3、4次，許○安上前抓住被告雙手，以全身力氣壓制被告，被告猶不斷揮舞兇刀，砍傷許○安，致許○安受有前揭傷害大量出血，且被告迄未與許○安達成和解，被告確有殺人犯意，而非僅傷害之犯意。

原審未依職權對被告測謊，及命被告與許○安對質，有應於審判期日調查證據而未予調查之違法。

㈤被告患有妄想型思覺失調症、疑似多重物質濫用誘發之精神病，致其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力顯著減低，惟當今社會隨機砍人致死或傷害，一般咸認有殺人之犯意，被告有精神障礙，案發時間為清晨5 時10分許，地點在許○安早餐店前之馬路上，被告持預先準備之水果刀，刺向許○安胸部，與社會上發生之隨機砍人相同，若認被告僅係傷害犯意，與一般人認知有違。

再殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，固不以兇器種類及傷痕之多寡為絕對標準，惟亦不能僅因其與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。

又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定行為人是否有殺人犯意，自應審酌行為當時之情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據。

原判決未審酌上情，即認被告僅有傷害犯意，即有違誤，請撤銷原判決，另為適法之判決等語。

三、惟按：㈠證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。

又殺人與傷害之區別，應以其犯意為斷，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準；

行為人於行為當時，主觀上犯意為何，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為人事後之態度等各項因素綜合研析。

原判決依憑被告之自白、證人許○安、許金桂英之證述、第一審勘驗扣案刀子全長24公分，刀刃長13公分，刀柄長11公分，單側開鋒呈狹長尖銳狀，金屬材質，刀柄木頭材質，刀刃上有明顯的乾涸血跡殘留之勘驗筆錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場蒐證照片、現場圖，及載明許○安受有左手掌及第3、4指撕裂傷（共10.5公分）合併肌肉損傷等傷害之彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院診斷書、急診病歷等資料，認定被告確有於案發時地，持扣案刀子砍向許○安並揮舞刀子，造成許○安受有上開傷害之事實；

又依憑許○安及許金桂英於警詢均陳稱被告持刀對許○安攻擊至許○安以椅子抵擋期間，許○安並未受傷，許○安係放下椅子欲奪下被告手中之刀，過程中左手才受傷等情，另參酌現場蒐證照片，警員到場時被告右手下手臂及上衣下擺沾有大片血跡，及衡以許○安倘係受傷流血始拿椅子抵擋被告攻擊，椅子應會沾染血跡，但該椅子並無血跡等事證，認定許○安係放下椅子欲奪下被告手中之刀及制止被告之過程中，因被告持續揮舞刀子而受傷之事實；

並以許○安於警詢、偵訊及第一審，雖均證述被告係持刀往其心臟部分刺來云云，惟許○安並不能明確證述被告持刀向其刺砍之方位及力道，且許○安於第一審證述時，其對於被告當時所持刀子之外觀並不能為明確記憶，而其左手雖受有傷害，然係因欲奪下被告手中之刀及制止被告之過程中所造成，無法作為判斷被告攻擊其身體之部位之證據，而被告與許○安間雖有借款債務，然許○安並未持續向被告催討，被告與許○安間並無仇隙，應無殺害許○安之動機，且依被告持刀攻擊許○安之方向、下手之力道、許○安受傷之部位僅在左手掌、指等，均不足認定被告有欲致許○安於死之外觀舉止或內在動機，因而認定被告係基於傷害犯意，而為上開犯行。

另說明許○安、許金桂英於偵訊及第一審證稱許○安左手虎口受傷係被告第一次持刀攻擊時所造成、許○安於警詢、偵訊、第一審證述被告係持刀朝其心臟部位刺來欲致其於死之證詞，如何之不足採為不利於被告之證據，亦逐一指駁，說明其理由。

係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，並未違反經驗法則或論理法則，核無不合。

則原判決既認被告係基於傷害犯意，持扣案刀子揮砍許○安，致許○安受有前揭傷害，應論以刑法傷害罪，未再就被告不具殺人之間接故意贅為論述，於法並無違背。

再同一證人前後供述彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。

原判決已說明許○安證述被告係持刀朝其心臟部位刺來欲致其於死云云，如何不足採取之理由，雖未就許○安其他指訴被告具殺人犯意之證詞一一指駁，亦難認有何違法之情。

上訴意旨仍爭執被告係基於殺人犯意，就原判決已明白論斷之事項，重為事實之爭執，核非適法之第三審上訴理由。

㈡刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。

原判決依憑前揭事證，認定被告係基於傷害犯意而為上開行為，事證既臻明確，而未對被告實施測謊鑑定，或命被告與許○安對質之無益調查，即難認有調查證據職責未盡之情，況檢察官於原審審判期日，經審判長詢問：「尚有何證據請求調查？」時，答以「沒有」。

上訴人提起第三審上訴後，始以原審未依職權對被告測謊，未命被告與許○安對質，指摘原審有應於審判期日調查證據而未予調查之違法，自非適法之第三審上訴理由。

㈢其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二十四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 三十 日
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