最高法院刑事-TPSM,105,台上,3136,20161130

最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三一三六號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 吳○銘
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○五年五月三十一日第二審判決（一○四年度上訴字第七二一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○三年度偵字第一七六五五號、一○四年度偵字第二四二七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

理 由

一、本件原判決認定被告吳○銘有其事實欄及附表（下稱附表）一編號1至5所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，改判仍論處被告如附表一編號1至5所示販賣第二級毒品共5罪刑（均處有期徒刑3年10月）及沒收。

固非無見。

二、惟按：

(一)除有特別規定外，被告未於審判期日到庭而逕行審判者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第379條第6款定有明文。

原判決雖以被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。

然依原審卷二第155 頁之台灣高等法院前案案件異動查證作業表所載，被告已於民國105 年5月3日入法務部矯正署台南監獄台南分監執行，原審於同年月10日審判期日未予提訊，自難謂被告之未到庭係無正當理由，其逕為審判，判決當然違背法令。

(二)由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第370條第1項定有明文。

本件係經被告提起第二審上訴（檢察官未上訴），原判決認定之犯罪事實，除附表一編號1至5所示各該販毒所得價金，均認定被告尚未收取，毋庸諭知沒收，及附表一編號3 之犯罪時間（「103年11月2日晚上8時30分許」，更正為「103 年11月7日上午5 時50分許」）暨編號4、5之犯罪地點（「台南市○區○○路○段000號14樓之4吳○銘居所樓下」，均更正為「台南市○區○○路○段000號14樓之4吳○銘居所」）外，其他犯罪事實及所適用之法條均與第一審判決相同，然原審就被告所犯如附表一編號3至5所示販賣第二級毒品共3 罪，卻均判處有期徒刑3 年10月，科以較第一審判決所宣告之有期徒刑3年6月為重之刑，自與不利益變更禁止原則之規定相違。

三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且因原審有前述訴訟程序之違誤，為維護被告之審級利益，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條，第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 十一 月 三十 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 王 復 生
法官 李 英 勇
法官 梁 宏 哲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十二 月 七 日
Ｅ