最高法院刑事-TPSM,105,台上,3139,20161130

最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三一三九號
上 訴 人 何維仁
吳宗諭
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年三月二十五、三十一日第二審判決（一○四年度上訴字第二八八九號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○二年度偵字第三一○五九、一○三年度偵字第二六七三、二四七八八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

㈠、上訴人何維仁上訴意旨略稱：①、原判決雖認證人李○任於警詢時之陳述有證據能力，惟對於該陳述何以具有「較可信之特別情況」，未加詳予說明，自有違證據法則。

②、原判決引用證人李○任於原審準備程序經職權詢問之陳述資為何維仁成立犯罪之證據，惟該部分證詞未經何維仁行使對質詰問權，已不當剝奪何維仁應有之正當詰問權，所踐行之程序自屬違法等語。

㈡、上訴人吳宗諭上訴意旨略稱：吳宗諭僅販賣毒品一次，對象亦只一人，數量非多，原判決竟量處有期徒刑五年之重刑，顯違背比例及罪刑相當原則，自有判決不適用法則之違法等語。

惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

本件原判決認定何維仁有其事實欄所載之非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈、吳宗諭有其事實欄所載之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，因而撤銷第一審關於何維仁部分之無罪判決暨吳宗諭部分之科刑判決，改判依刑法上想像競合規定從一重論何維仁犯未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑三年六月，併科罰金新台幣十萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準及相關之沒收；

改判論吳宗諭販賣第二級毒品罪，經依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑後，處有期徒刑五年，並諭知相關之沒收。

係以：何維仁之部分陳述、吳宗諭之自白，證人李○任、邱○偉、蔡○霆之部分證詞，卷附之行動電話通訊監察內容、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品清單、蒐證照片、內政部警政署刑事警察局民國一○二年十二月三十一日刑鑑字第○○○○○○○○○○號鑑定書、第一審勘驗筆錄，扣案改造手槍、子彈等證據資料，為綜合之判斷。

已詳細敘述其所憑之證據及取捨、認定之理由，並就何維仁否認有非法寄藏槍枝、子彈犯行，其辯詞不可採之理由，及證人邱智偉於第一審部分暨李翌仁於同一審翻異之證言，均係迴護何維仁之詞，皆不足取等情，分別予以指駁及說明。

所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。

另查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之二所稱之「具有較可信之特別情況」，乃指相對之可信，亦即被告以外之人先前陳述之背景具有特別情況，比較審判中陳述之情況為可信者而言，立法政策上並未有類型上較可信之特別情況的列舉或例示明文，其內涵完全委之法院就個案主客觀的外部情況，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為審酌判斷。

本件原判決就證人李○任於警詢之陳述如何符合前揭規定「具有較可信之特別情況」，例外認有證據能力等情，雖於一○五年三月二十五日判決壹、一內僅說明：證人李○任警詢之證詞並無證據證明是出於不正方法取得，既出於其自由意志陳述，任意性可獲得確保，應認證人李○任於警詢之證言具有可信之特別狀況，具有證據能力等語，稍嫌簡略，惟除去該證人於警詢時之證言，依其於偵查及原審時之證詞仍應為相同之認定，尚不影響全案之情節及判決之本旨，何維仁上訴意旨①執為指摘，自非合法上訴第三審之理由。

②、刑事訴訟法第一百八十四條第二項僅規定因發見真實之必要，得命證人與他證人或被告對質，亦得依被告之聲請，命與證人對質，惟應否對質，在審理事實之法院，本有自由裁酌之權。

證人李○任於第一審審理時，已依何維仁聲請傳喚而進行交互詰問（見第一審卷㈡第一○八頁反面至第一一三頁反面），而證人於原審準備程序時所言內容，亦經原審審判長於審判期日提示予何維仁及其辯護人，並告以要旨，其等亦未予以爭執或請求證人李○任再度出庭作證並與之對質（見原審卷㈡第六頁反面至第七頁），原審依據其他相關證據，未再傳喚證人李○任到庭為無益之調查，自無調查未盡或違背證據法則之違法。

㈢、刑罰之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，倘以被告之責任為基礎，說明審酌刑法第五十七條所列事項而為刑之量定，若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。

本件原判決審酌吳宗諭犯罪動機、目的、手段，明知毒品對人體身心健康戕害深重，仍以身試法，對社會風氣、治安造成極大負面影響及潛藏之犯罪風險。

於警詢、偵查及原審歷次應訊坦承或否認犯行，反覆之犯後態度，並參酌其於第一審自陳之經濟及家庭狀況暨販毒之數量、價額等一切情狀，量處如前述之刑，既未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，核屬原審量刑職權之合法行使。

吳宗諭上訴意旨以此指摘原判決量刑失當，自非上訴第三審之合法理由。

至何維仁其他上訴意旨所指原判決以邱智偉未見出處之供詞執為判斷依據，有判決理由不備及矛盾之違法，暨未予詳查其與證人間之行動電話通訊監察譯文內之「拿錢」真義為何云云，均係就原審已調查及依憑卷證資料所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人等之上訴均不合法律上之程式，均予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 十一 月 三十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十二 月 六 日
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