最高法院刑事-TPSM,105,台上,3144,20161130

最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三一四四號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 湯嘉閎
選任辯護人 張寧洲律師
上列上訴人等因被告殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０五年九月二十日第二審判決（一０五年度上訴字第九四六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０四年度偵字第一二二二八、一四一一七、二０六一０號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於湯嘉閎部分撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人即被告湯嘉閎有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於湯嘉閎部分之科刑判決，改判仍論上訴人以犯殺人罪，共計二罪，分處有期徒刑十五年（並褫奪公權七年）、十六年（並褫奪公權八年），應執行有期徒刑二十六年（並褫奪公權八年，以下褫奪公權部分予以省略），及諭知相關之沒收，固非無見。

惟查：㈠有罪判決書記載之犯罪事實，為判斷其適用法律當否之準據，法院應依職權認定與犯罪構成要件有關之事實，翔實記載，並於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實認定與理由說明，互相適合，始為適法。

又行為人基於單一之犯意，於同時、同地或密切接近之時、地，實行數行為，而數行為間具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，倘係侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，應論以接續犯，為包括之一罪；

果被害人雖有數人，然其行為僅有一個，侵害不同被害人又出於同一個意思活動，而與刑法第五十五條所定一行為觸犯數罪名之要件相侔，則應成立想像競合犯。

如行為人非基於單一之犯意，而先後實行數行為，每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以區隔，在刑法評價上，各具獨立性，且侵害之法益並非同一，應依數罪併罰之規定，予以分論併罰。

本件原判決認定：被告獨自一人進入門牌號碼桃園市平鎮區○○路○段○○號「活力不漏工作室」後，隨即亮出其預先購買之西瓜刀一支（下稱西瓜刀），以「不是要輸贏」等語，質問被害人李後志，經在場之章治雲、許碩展上前勸阻。

李後志見狀急忙取出房屋內之高爾夫球桿（下稱高爾夫球桿）二支，並將其中一支交給被害人黃教清，各自持以與被告「對峙」。

嗣雙方一言不合，被告轉身將鐵門拉下，並推開章治雲、許碩展，乃基於「殺人之直接故意」，持用西瓜刀與分持高爾夫球桿之李後志、黃教清兩人「相互揮砍」。

章治雲、許碩展見衝突一發不可收拾，遂迅速奪門而出。

被告先以西瓜刀砍殺李後志，致受有右肩、左背、右大腿、右膝及右小腿共五處刀傷（其中右大腿傷勢深及大動脈，造成大量出血）），不支倒地。

被告於期間遭黃教清以高爾夫球桿揮打背部，即「另行」基於「殺人之直接故意」，持用西瓜刀朝黃教清揮砍，致受有後枕部、左上肢、右前臂、左腰、右肩胛、右小腿、左下肢共十六處刀傷（其中左上臂、左肘背及左小腿傷勢及於動脈、神經或骨骼，造成大量出血）。

李後志、黃教清不敵分別逃出門外，雖經送醫急救，仍傷重不治死亡等情（見原判決第三、四頁）；

並說明：依被告於第一審之供述，足認被告係於砍殺李後志後，另行起意砍殺黃教清，其殺人犯行先後可分，且被害生命法益分別獨立，應予以分論併罰等語（見原判決第二三頁）。

惟原判決既認定被告於手持西瓜刀與李後志、黃教清兩人分持高爾夫球桿「對峙」時，即萌生「殺人之直接故意」，並進而以西瓜刀與李後志、黃教清兩人以高爾夫球桿「相互揮砍」等情。

倘若無訛，此際被告係同時與李後志、黃教清兩人有肢體衝突，被告有「殺人之直接故意」之對象，究係對李後志或黃教清其中一人，抑或包括李後志、黃教清兩人在內，均不無可能，尚非全無疑義。

假使被告於初始即對李後志、黃教清兩人有「殺人之直接故意」，當無於砍殺李後志倒地之後，另行萌生「殺人之直接故意」之情形存在。

原判決就被告於初始所萌生「殺人之直接故意」之對象，並未明確認定及說明所憑依據，且前後所述未盡相符，已有可議。

又被告既於與李後志、黃教清兩人同時發生肢體衝突時，在相同處所接連加以殺害，被告是否係基於單一之殺人犯意，並於同時、同地或密切接近之時、地，實行二殺人行為，侵害不同之生命法益，得否依上開說明，成立一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重處斷？仍不無研酌之餘地。

原判決未就此攸關法律正確適用之重要事項進一步調查、審酌，即遽認被告殺害李後志、黃教清之犯意各別，行為互殊，被害法益有異，因而予以分論併罰，尚嫌速斷，容非允當。

㈡刑法第三十三條第三款規定「有期徒刑：二月以上十五年以下。

但遇有加減時，得減至二月未滿，或加至二十年。」

而刑法第二百七十一條第一項之殺人罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。

原判決並未說明被告就殺害黃教清所犯殺人罪，有何加重或減輕之事由存在，竟就此部分量處有期徒刑十六年，顯然逾越有期徒刑之一般上限，洵非適法。

㈢第一審判決就被告殺害李後志、黃教清所犯殺人罪，係分別量處有期徒刑十四年、十五年，應執行有期徒刑二十五年，檢察官不服，提起第二審上訴，其上訴理由係略以：⑴就被告犯罪所生之危險或損害而言，所謂危險除行為時潛在之危險外，尚應包括日後可能發生之危險，即「再犯可能性」。

被告經第一審判處應執行有期徒刑二十五年，若未改判「無期徒刑」或「死刑」，極可能於服刑一段時間後假釋，存在「再犯」之風險。

⑵李後志之父、母具狀請求檢察官提起上訴，表示被告應判處死刑，經核非無理由。

⑶以被告恣意殺害兩人所造成生命法益消滅之重大損害，應依法判處死刑。

而第一審判決僅判處有期徒刑十四年、十五年，應執行有期徒刑二十五年，按一般論理法則及經驗法則，實屬輕縱，請重行審閱相關事證，另為適當之判決等語（見原審卷第八八、八九頁），明確指摘第一審判決量處被告有期徒刑十四年、十五年，應執行有期徒刑二十五年，有量刑過輕之不當情形。

原判決審理結果，既認為檢察官對被告所提起第二審上訴，為「無理由」（見原判決第二九頁），卻量處較重於第一審判決之有期徒刑十五年、十六年，應執行有期徒刑二十六年，已不無判決理由矛盾之可議。

又殺人罪之法定本刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑，亦即選科之主刑種類有「死刑」、「無期徒刑」、「有期徒刑」三種。

檢察官第二審上訴意旨，既指摘第一審判決量處有期徒刑十四年、十五年，應執行有期徒刑二十五年（幾近有期徒刑之上限），仍然量刑過輕，並請求量處「死刑」或「無期徒刑」，自應併予審酌是否量處「死刑」、「無期徒刑」。

乃原判決僅說明被告尚無判處「死刑」之必要所憑理由（見原判決第三０頁），而就被告應否判處「無期徒刑」，則未詳加說明，即量處有期徒刑十五年、十六年，應執行有期徒刑二十六年，殊嫌判決理由欠備，難昭折服。

檢察官及被告上訴意旨，分別指摘原判決關於被告部分違法，為有理由，且上述原判決之違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決。

應認原判決關於被告部分，有撤銷發回更審之原因。

又依法務部法醫研究所鑑定報告書所載，黃教清似於被送到醫院前已死亡（見相驗卷第一七九頁背面），案經發回，併請注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 十一 月 三十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十二 月 五 日
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