最高法院刑事-TPSM,105,台上,3148,20161130

最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三一四八號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 吳鑑詩
選任辯護人 陳俊隆律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一０五年一月二十八日第二審判決（一０四年度侵上訴字第一０九號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０二年度偵字第四六一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事妥速審判法第9條第1項規定，除同法第8條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。

同條第2項並明定刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。

故所謂判決違背司法院解釋或判例，自不包括違背刑事訴訟法第377條至第379條及第393條第1款有關之司法院解釋、判例。

而所稱判決違背判例，係指判決之意旨與本院歷來就具體案件中關於法令重要事項，為統一法律見解，所為補充法令不足，闡明法令真意，具有法拘束力之刑事判例，有所違反而足以影響於原判決而言。

是檢察官對於上開類型案件提起第三審上訴，上訴理由書應具體敘明原判決有何刑事妥速審判法第9條第1項各款所列事項，係屬法定要件，如未具體敘明，或所指原審無罪判決違背之判例係屬刑事訴訟法第377條至第379條及第393條第1款有關之判例，自應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決以：㈠公訴意旨略以：被告甲○○參與○○學校（嗣登記為「財團法人耶基—台灣總處」，再變更登記為「財團法人基誠全人發展中心」，下稱基誠中心）之宗教聚會活動，於民國90年4月1日起，於基誠中心之關係企業「耶基工程有限公司」（嗣更名為基實工程有限公司〈下稱基實公司〉）任職總經理，並兼任基誠中心小組督導工作。

詎竟利用參與宗教聚會活動及工作之機會，分別為下列之行為：⒈甲○○為參加基誠中心於91年5 月24日至26日在印尼舉辦之海外佈道會，乃於同年月21日晚間先搭機至基誠中心位於新加坡之駐點海外組織「JC Ministries Inc.」（下稱JCMI）所設置之會館，參加例行性聚會，並住宿於該會館2 樓G3房。

嗣於翌（22）日下午5、6時許，甲○○因參與該會館內之JCMI宗教聚會活動時，與同次參與聚會代號B 之成年女子（新加坡籍，姓名、年籍詳卷，下稱B 女）有所接觸，竟於聚會結束後之同日下午6 時許，見與會友人陸續離場，而認有機可乘，乃基於強制性交之犯意，假藉欲諮詢具醫師身分之B女關於醫療專業之問題，邀約B女前往甲○○住宿之JCMI會館2樓G3房間進行諮詢商談，B女因信任甲○○係會友而疏於防備，未加思索而允諾相偕前往，詎料甲○○進入房間後，先拉B女之手撫摸其生殖器部位，嗣即自行褪去褲子，B女見狀深感恐懼，質問甲○○在做何事，甲○○態度丕變，將 B女自床緣推倒在地，不顧B 女掙扎抵抗，以身體壓制B女，B女驚嚇大叫，甲○○即一手摀住B女嘴巴，一手掐住B女頸部，並取出繩索將B女雙手綑綁於床腳，限制B女之行動自由後，強命B女為其口交，再將B女內褲褪去，以其陰莖及金屬製湯匙插入B 女之陰道，致B女陰道出血受傷，期間如遇B女喊叫抵抗，甲○○即以枕頭摀住B女口鼻制止，或以皮帶鞭打B女，以此方式對B女強制性交得逞。

⒉甲○○因代號A之成年女子（姓名、年籍均詳卷，下稱A女）於89年間參與○○學校活動，A女並於90年6月起，陸續在基誠中心暨該屬關係企業中任職，而與A 女結識，甲○○常於同事前稱讚A 女身材姣好、膚質甚佳等情。

嗣於96年12月下旬某日晚間下班後，甲○○以討論家庭小組事務為由，與 A女相約在基誠中心位於台北縣板橋市（改制為新北市板橋區，下同）實踐路30號11樓辦公室對面之四海遊龍鍋貼連鎖專賣店（址設台北縣板橋市○○路00號，現址已改由「鮮天下」鍋貼水餃專賣店經營）見面，A 女依約前往，於用餐期間，飲用甲○○所提供之葡萄酒後，身體即感不適，甲○○竟基於強制性交之犯意，假藉載送A女返家為由，將A女扶上其所駕駛之車輛後，將A女搭載至某不詳房間內，違反A女之意願，以眼罩矇住A 女雙眼，褪去A女衣物，並將A女雙手綑綁以限制其行動自由後，欲強將陰莖插入A 女陰道，惟甲○○因無法勃起，致未能將其陰莖插入A女陰道內，竟毆打A女頭部，咒罵三字經，強拉A女手部撫摸其陰莖，命A女口交，並持以不明細刀狀物插入A女陰道，及以木製棒狀物插入A女肛門，且於A女身上便溺，以手撐A女雙頰命吞飲甲○○之尿液，繼之則以陰莖插入A女陰道，嗣更逼迫A女吞飲其精液，以此方式對A女強制性交得逞。

⒊甲○○第1次性侵害A女數月後之97年間某日起，利用A 女害怕前揭不堪之受害情節曝光，將影響、打擊其家人及生活之心態，基於強制性交之犯意，以其握有A女裸照、將告知A女家人渠等曾發生性關係、將對A女家人不利等理由，要脅A女繼續與其發生性行為，致A 女心生畏懼，不敢拒絕而屈從，甲○○乃先後於97、98年間，駕駛車輛搭載A 女至位於台北縣樹林市（改制為新北市○○區○○○路000 號之「貝爾頌汽車旅館」，在旅館房間內，不顧A女哀求，違反A女意願，以陰莖插入A女陰道，對A女強制性交行為共5次（97年間3次、98年間2 次）得逞。

嗣因甲○○於100年9月間退出基誠中心之聚會活動，並於同年月14日自基實公司離職後，A女、B女陸續聽聞有其他女性會友受害，且其等事發後多年身心仍飽受創傷，始決意對甲○○提出告訴，而悉上情。

因認被告甲○○前述1、2所為，係犯刑法第222條第1項第5款之凌虐強制性交罪；

3 所為，係犯同法第221條第1項之強制性交罪嫌。

㈡經審理結果，認不能證明被告有公訴意旨所指犯行，因而維持第一審諭知無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。

三、檢察官上訴意旨略以：㈠直接審理原則乃支配審判程序至為重要之原則，根據直接審理原則，法院必須獲得對於本案待證事實之「直接印象」，為達此目的，法院必須親自踐行審理程序，尤其是證據調查程序。

依實質直接性要求，法院原則上不得用朗讀文書之間接證據方法替代親自訊問證人之直接證據方法。

本案於第一審原係由洪珮婷、王榆富、陳威憲三位法官所組成之審判庭於103年3月21日、同年月25日進行A女、B女等證人調查程序，嗣因職務調動審判庭法官均遭更動，延宕近一年，迄 104年1月8日甫再行辯論程序，並辯論終結，形式上有更新審判程序，然而參與審判之法官均未曾親自訊問證人，僅藉由閱覽、朗讀卷宗內之筆錄為審判，屬間接之證據方法，已違反直接審理原則及刑事訴訟法第155條第2項所要求之「經合法調查」，故第一審判決已有刑事訴訟法第379條第10款「依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者」之當然違背法令，並牴觸憲法第16條及司法院釋字第574、591、396 號解釋意旨所保障之訴訟權。

又檢察官於原審聲請傳喚A女、B女作證，乃原審一方面於判決中指稱A女、B女之指述有諸多不符常情之處，另方面卻以無再重複傳喚詰問A女、B女必要，而未予傳喚，非僅告訴人A女、B女在第一審法院之對質詰問權未受保障，並使審級救濟形同虛設，正當法律程序及人民訴訟權顯已受侵害。

㈡案外人林女前曾遭被告傷害及性侵害，前經林女於102年1月2 日在新北市政府警察局海山分局海山派出所為完整陳述，告訴人於本案偵查中即聲請偵查檢察官調取該案卷證，並聲請傳訊林女作證，以證明被告本即有性侵害、暴力、傷害之傾向，起訴書亦將林女另案偵查中之陳述列為證據，原審不僅未曾於審判中傳喚林女到庭進行調查，判決理由對於林女之證述有何不可採之理由，亦未置一詞，原判決有刑事訴訟法第379條第10款所稱應於審判期日調查之證據未予調查之違法，已違背本院91年台上字第2908號判例意旨。

㈢A女、B女對渠等遭被告性侵害之基本事實，迭於偵、審中指證不移，被告經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）實施測謊，其鑑定結果呈現說謊不實之反應。

而A女、B女經刑事警察局實施測謊鑑定結果，A 女測謊圖譜分析量化表呈現總分「+21」之「無不實反應」結果，B女則因圖譜反應不一致而無法鑑測；

證人即A 女之夫李００證稱因被告為伊主管，對伊出差時間知之甚稔，故而趁伊出差之際，對伊妻即A女為性侵害，以致無從察覺A女之傷勢等，上開事證，均屬間接證據，分別觀察，固不足以認定被告之犯罪行為，但如綜合考覈，並非不能本於推理作用，認定被告妨害性自主犯罪事實之基礎，原判決未綜合上述卷存事證，詳查慎斷，遽以卷內證據均不足證明被告有該部分犯罪，並將證據切割，孤立評價被告之測謊報告、證人A女、B女不利被告之證述，而為被告有利之認定，顯違背本院44年台上字第702 號、29年上字第3362號判例。

㈣依刑法第91條之1 所為之鑑定，目的在查明有無對涉嫌妨害性自主之被告施以強制治療之必要，並非在判斷被告有無特殊性癖好，此觀財團法人亞東紀念醫院之精神鑑定報告書，其鑑定結果僅認定「吳員並無重大精神疾病之診斷」及「吳員暫無先進行強制治療之必要」，完全未提及被告究有無特殊性癖好。

況且，無精神疾病之正常人也可能犯下性侵害犯行，故有無特殊性癖好與有無精神疾病係屬兩事，與有無犯性侵害亦屬不同之概念。

本件調查被告有無特殊性癖好，乃在藉此認定A女、B女指訴遭被告性侵害之事真實與否，如果被告有特殊性癖好，即足以認定A女、B女所訴屬實。

原判決竟依據「無重大精神疾病」之診斷結果，推論被告並非具有特殊性癖好之性侵害犯罪者，明顯落入「性虐待之加害人必然是精神失常、變態或智能不足的人」之錯誤迷思中，殊不知有些加害人在生活方面與一般人一樣（反而更容易讓人失去戒心），其判決理由毫無根據，已違背本院53年台上字第2067號、91年台上字第2908號判例。

㈤原判決根據財團法人台灣基督長老會馬偕紀念醫院（下稱馬偕醫院）認定A女、B女「未完全符合創傷後壓力症候群之臨床診斷標準」之結果，認為A女、B女指訴不實云云。

然細繹馬偕醫院之精神鑑定報告可知，A女、B女之整體嚴重程度雖均未達創傷後壓力症候群之臨床診斷，然鑑定結果亦不否認A女「具有部分創傷後壓力症狀」，B女「具有創傷後壓力症候群之部分相關症狀，仍無法完全符合創傷後壓力症候群之臨床診斷標準；

就其目前整體情況來看，主要會造成功能嚴重影響的症狀應是以性愛聯想的強迫意念為主引發的焦慮及憂鬱，然此部分症狀可能與其所陳述性侵事件相關。」

原判決未綜合上述卷存事證，詳查慎斷，遽以卷內證據不足證明被告犯罪，而為被告有利之認定，已違背本院44年台上字第702號、29年上字第3362號判例。

㈥綜上，原判決有牴觸憲法、違背判例之處，並有違背刑事訴訟法第378條、第379條第14款之違法，請撤銷原判決，更為適法之判決云云。

四、惟查：㈠檢察官不服原判決，於105年2月25日提起第三審上訴，其提起上訴之理由，應受刑事妥速審判法第9條規定之限制。

㈡刑事訴訟為發現實質之真實，採直接審理及言詞審理主義，證據資料必須能由法院以直接審理方式加以調查，證人必須到庭以言詞陳述，始得採為判斷之依據。

而審判期日，應由參與之推事（法官）始終出庭；

如有更易者，應更新審判程序。

又審判非一次期日所能終結者，除有特別情形外，應於次日連續開庭；

如下次開庭因事故間隔至15日以上者，應更新審判程序，刑事訴訟法第292條第1項、第293條分別定有明文。

上開規定，依同法第364條規定，為第二審之審判所準用。

所謂更新審判程序，係指審判程序之重新審理，依直接審理主義與言詞辯論主義精神，須重新進行之謂，其目的除在保障當事人之訴訟權益外，並使參與審判之法官獲得清晰明確之心證，從而於更新審判程序後，應命檢察官、自訴人（或上訴人）陳述起訴（或上訴）要旨，及依法調查證據，此審判期日之訴訟程序是否依法踐行，專以審判筆錄為證。

本件第一審合議庭法官原為審判長洪珮婷，陪席法官王榆富，受命法官陳威憲，103 年3月21日審判期日詰問證人A女，103 年3月25日詰問證人B女、林榮盛、陳緒謨後，同日辯論終結，定期宣判，嗣因尚有證據應行調查，經裁定再開辯論。

其後合議庭法官有更易，由審判長劉安榕、陪席法官陳佳君、受命法官鄭凱文組成合議庭，於104 年1月8日進行審判期日，審判長諭知更新審判程序，由檢察官陳述起訴要旨，其後審判長為刑事訴訟法第95條規定事項之告知，經調查證據後，由檢察官、被告、辯護人依序辯論，並定期宣判，有第一審審判筆錄可稽，其訴訟程序之進行，與法並無不合。

A女、B女於第一審既已到庭為證，經檢察官、辯護人及被告詰問，已合於直接審理、言詞辯論原則，雖嗣後合議庭法官有更易，然已踐行更新審判程序，並於調查證據時，就 A女、B 女於偵訊及審判時之證詞，由審判長提示並告以要旨，即已為合法之調查。

上訴意旨認本件第一審程序違背直接審理主義，違反憲法第16條及司法院釋字第 574、591、396號解釋意旨云云，並非有據。

㈢上訴意旨所舉本院29年上字第3362號判例（要旨：認定犯罪事實所憑之證據，不僅指直接證據而言，間接證據亦包含在內，上訴人某甲與村眾追獲某乙後，共同加以毆傷一節，雖無直接之證明，但原審以某乙被獲之先奔馳圖逃，足證其時尚未負傷，及為某甲等捉獲後，則遍體驗有鐵木各傷，而某甲等追捕時所執者為梭標木棍等物，恰與某乙傷痕相合，此外又另無行兇之人，遂認某甲為當時共同傷害之正犯，自係綜核各種間接證據，依其所得心證而為事實之判斷，此項判斷，既難指為顯違事理，即不容指為違法。

）44年台上字第702 號判例（要旨：認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。

）53年台上字第2067號判例（要旨：證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷職權，而其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配。

）91年台上字第2908號判例（要旨：被告供認犯罪之自白，如係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法，取得該項自白之偵訊人員，往往應擔負行政甚或刑事責任，若被告已提出證據主張其自白非出於任意性，法院自應深入調查，非可僅憑負責偵訊被告之人員已證述未以不正方法取供，即駁回此項調查證據之聲請。

）分別係就刑事訴訟法第154條證據裁判主義、第155條第1項證據證明力之判斷、取捨及第156條自白之證據能力所為之闡述，係法院採證、認事職權行使應依循之一般性原則。

遑論倘屬刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，依刑事妥速審判法第9條第2項規定，亦非在同法第9條第1項適用之範圍。

且原判決已詳為論敘說明包括檢察官起訴及上訴意旨所指卷內事證，如何不足以證明被告有公訴意旨所指前揭罪嫌之理由（見原判決第5至21頁），並敘明無再傳喚A女、B 女為證必要，駁回檢察官此部分調查證據之聲請之理由，所為論斷、說明，從形式上觀察並無違背經驗法則、論理法則或證據法則情形，難認原判決有得執為上訴第三審之違背判例之情形。

五、綜上，檢察官上訴意旨，係就原判決已為論述說明及屬原審證據取捨及判斷職權之適法行使，憑據己見，而為不同之評價，其指摘第一審訴訟程序及原判決對於證據證明力之判斷或取捨有何違背法令，形式上雖以原判決違背憲法、判例為由，提起第三審上訴，但與刑事妥速審判法第9條第1項第3款規定判決所適用之法令牴觸憲法、判決違背司法院解釋或判例之情形，不相適合，依前開說明，自難謂符合第三審上訴之法定要件，應認上訴為不合法律上程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 十一 月 三十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十二 月 五 日
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