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最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三一七六號
上 訴 人 陳昱安
選任辯護人 邵勇維律師
謝孟良律師
楊有德律師
上 訴 人 姚裕仁
選任辯護人 馬興平律師
上 訴 人 黃秉璿
林家慶
吳庭鳳
吳嘉娟
陳柏霖
王嘉榮
蘇芃睿
周豐智
上列上訴人等因加重詐欺取財案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○四年十一月二十五日第二審判決（一○四年度上訴字第三四七、五七四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○三年度少連偵字第一六二、二一○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人黃秉璿、林家慶、吳庭鳳、陳昱安、吳嘉娟、陳柏霖、王嘉榮、蘇芃睿及姚裕仁（下稱黃秉璿等九人）有其事實欄所載，與郭志培、陳偉豪及羅宇翔（郭志培等三人均經法院判處罪刑確定）共同租用房屋及架設組裝網路等相關設備設立「機房」，自民國一○三年七月二日起至同年月三十一日止，每日以網路平台自動撥號系統，使用群呼（或稱群發）系統發送詐騙電話語音檔至電話落地端之各該大陸地區不特定人接聽之方式，而向大陸地區不特定民眾詐欺取財未遂共三十次之犯行；
另上訴人周豐智有其事實欄所載，以自己名義承租上述機房所用之房屋及辦理該屋之網路設備，作為黃秉璿等人詐欺所用之「機房」，而幫助黃秉璿等人加重詐欺取財未遂之犯行，因而撤銷第一審所為關於上訴人等均科刑之判決，就黃秉璿等九人部分改判均依想像競合犯關係，論以共同犯三人以上以電子通訊及網際網路等傳播工具，對公眾散布而詐欺取財未遂共三十罪，其中陳昱安先依累犯之規定加重其刑，黃秉璿等九人均依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑後，每罪各處如原判決附表三「主文」欄所示之刑，並均諭知相關之沒收，復各合併定其等九人應執行之刑分別為二年至三年不等之有期徒刑，及分別諭知應執行相關之沒收；
就周豐智部分，論以幫助犯三人以上以電子通訊及網際網路等傳播工具，對公眾散布而詐欺取財未遂罪，分別依刑法第三十條第二項、第二十五條第二項規定遞減其刑後，處有期徒刑五月，已詳敘其所憑證據及認定之理由（黃秉璿、林家慶、王嘉榮、吳嘉娟、蘇芃睿、姚裕仁及陳柏霖於原審已坦承本件加重詐欺取財未遂犯行，並未提出否認犯罪之辯解），對於吳庭鳳、陳昱安及周豐智所辯何以均不足以採信，亦在理由內逐一加以指駁及說明。
核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。
從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
黃秉璿、林家慶、吳庭鳳、吳嘉娟、陳柏霖、王嘉榮、蘇芃睿及姚裕仁（下稱黃秉璿等八人）上訴意旨均略以：伊等自一○三年七月二日起至同年月三十一日止，在同一機房內，每日均密接且不間斷的接續施用詐術，而侵害同種法益，每次施以詐術之行為獨立性極為薄弱，應論為接續犯一罪。
原判決以每一日為伊等犯罪行為之切割時點，就伊等於每一日內之詐騙行為，依想像競合犯關係論以一罪，然後再依伊等犯罪時間共三十日，而據以論處伊等犯加重詐欺取財未遂共三十罪，殊屬可議云云。
黃秉璿、陳昱安、林家慶、陳柏霖、王嘉榮及蘇芃睿（下稱黃秉璿等六人）上訴意旨均略以：本件檢察官起訴及第一審判決均認伊等係接續犯加重詐欺取財既遂一罪，而原判決係以每一日為單位加以切割，認定伊等著手實行犯罪共計三十日（次），應成立加重詐欺取財未遂共三十罪，而予分論併罰。
則原判決所認定之罪數與起訴書及第一審判決顯有不同，依刑事訴訟法第九十五條規定，原審應於審判期日明確告知伊等上開加重詐欺取財未遂共三十罪之罪名。
然原審並未於言詞辯論終結前，告知或曉諭該分論併罰之三十罪及罪名，致伊等未能為完足之答辯並行使防禦權，有欠允當云云。
陳昱安上訴意旨另略以：㈠、原判決並未查明本件有無特定被害人，以及其等具體實行詐騙行為之時間及次數，遽認伊與黃秉璿等人有加重詐欺取財未遂共三十次之犯行，卻未審酌及論述本件有成立「不能未遂」之可能性，自有未合。
㈡、本件第一審判決論伊等以加重詐欺取財接續犯一罪，原判決則論以加重詐欺取財未遂共三十罪，惟不論係接續犯一罪或併罰之數罪，均係就伊等於相同犯罪期間內不法行為所為法律之評價，其實質不法內涵並無二致。
至第一審判決雖論伊等以接續犯一罪，然伊等多次接續犯行，已作為其量刑之評價內，而處較重於單純一次詐欺取財罪之刑。
又本件檢察官並未對於第一審判決不服上訴，且原審認定伊等僅成立加重詐欺取財未遂罪，其犯罪之不法評價應較第一審判決所認定之既遂為低。
乃原判決竟量處較第一審判決更重之刑（指定應執行刑），其量刑已逾越法律之內部性界限，亦有未洽云云。
周豐智上訴意旨略以：證人黃秉璿於第一審所為之證述，已推翻其先前於偵查中所為對伊不利之證詞，可見其證言前後不一，並非可信。
又黃秉璿遭查獲後，伊與友人在行動電話中雖談及「出事了」、「電話中不方便說」、「處理不好我（即周豐智）可能會進去關」、「木瓜（林家慶）那邊出事了」、「彬仔，我問你，一般桶子（詐騙機房）被衝是什麼局去衝？…就詐騙那種」等語，然伊於前開行動電話中之對話內容，僅能推論伊知悉黃秉璿等人發生何事，尚無從推論伊係基於何種原因幫助黃秉璿承租房屋。
再者，伊與黃秉璿均表示：黃秉璿係因南下工作兼作職棒簽賭而租屋；
因此伊自黃秉璿處獲得新台幣（下同）數萬元之利益，與常情並無不合。
原判決疏未詳查，逕以黃秉璿前後矛盾之證詞、通訊監察譯文及伊因租屋獲取報酬等情，遽認伊有本件幫助加重詐欺取財未遂之犯行，顯有未合云云。
惟查證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，所量之刑復未逾越法定刑範圍，亦無違反罪刑相當及比例、公平原則者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。
㈠、所謂接續犯，係指基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間及空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括一罪。
原判決已敘明黃秉璿等九人如何於一○三年七月二日起至同年月三十一日止，按日在其租用之機房以群發語音封包方式，對大陸地區人民施詐，凡同日對不同被害人詐騙財物者，為一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，至不同日期之群發詐欺行為，其時間上既有明顯區隔，即犯意各別，行為互異，應分別論罪，併合處罰等旨綦詳（見原判決第十六頁第八至十五行、第二十二頁最末二行至第二十三頁第十二行）；
核其所為論斷，於法尚屬無違。
黃秉璿等八人上訴意旨，徒憑己見，仍就其等所為上開多次加重詐欺取財未遂行為，究應予分論併罰，或應僅成立接續犯一罪，再事爭辯，要非適法之第三審上訴理由。
㈡、刑事訴訟法第九十五條第一項第一款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。
罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」
所謂「應告知或再告知」係指「罪名」而言，至「罪數」則不與焉。
本件檢察官起訴黃秉璿等九人於一○三年七月二日起至同年月三十一日止，按日所為多次群發加重詐欺取財未遂行為，究屬接續犯一罪，抑應論以數罪併合處罰，此係犯罪罪數問題，並非罪名之變更，原審縱未告知，亦與刑事訴訟法第九十五條第一項之規定無違，尚難任意指為違法。
況一○四年七月二十七日原審行準備程序時，原審受命法官所整理之本件主要爭點，已包括「本件應論以接續犯或數罪」，黃秉璿等六人及其等之辯護人均表示無意見；
嗣於一○四年十一月四日原審審判程序中，陳昱安在原審之辯護人並就本件究應成立接續犯一罪或應論以併罰之數罪，而為相關之辯護（見一○四年度上訴字第三四七號卷㈠第二百六十四頁、卷㈡第六十四頁及其背面）。
則檢察官起訴書所載「黃秉璿等人（不包括周豐智）自一○三年七月二日起至同年七月三十一日止，以機房群發方式多次詐騙大陸地區被害人」之事實，究應論以「一罪」或「數罪」，業經原審列為爭點，並為黃秉璿等六人及其等之辯護人所明知。
原審雖未於言詞辯論終結前，當庭告知或曉諭上開起訴事實可能為併罰數罪關係，然依上述說明，對於黃秉璿等六人之答辯及防禦權之行使並不生影響。
黃秉璿等六人上訴意旨，徒憑己意，謂原審於審判程序未告知其等犯罪之罪數，有礙其等之答辯及防禦權之行使云云，而指摘原判決不當，依上述說明，亦非適法之第三審上訴理由。
㈢、刑法第二十六條規定，行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。
故不能未遂係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者而言；
雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。
而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂。
又詐欺取財罪之著手，只要行為人實行以詐財為目的之詐術行為，即可認為著手實行，至於被害人是否因行為人之施詐行為而陷於錯誤，則不影響本罪未遂犯之成立。
原判決以依黃秉璿等九人分別於警詢、偵查、第一審或原審有關上開「機房」如何運作之陳述，參酌卷附房屋租賃契約書及扣案如原判決附表一所示之網路相關設備等證據資料，據以認定黃秉璿等人於一○三年七月二日起至一○三年七月三十一日止，每日均有發送詐欺語音封包，並有多名大陸地區民眾接聽或回撥，堪認該詐欺集團確實已經有著手詐欺取財犯罪實行之行為，雖因警方未查扣大陸地區人民受騙交付款項之事證，而無法證明黃秉璿等人已詐欺取財既遂，但仍應認黃秉璿等人已著手詐欺取財行為之實行而不遂，應屬加重詐欺取財未遂（即障礙未遂）等旨（見原判決第七頁第十一行至第八頁第十四行、第十三頁第十一行至第十五頁第三行）；
核其論斷，尚與證據法則無違。
且黃秉璿等人已著手於詐欺取財行為（發送詐欺語音封包），並已有大陸地區民眾接聽或回撥，在客觀上顯有發生犯罪結果之可能及危險，核與刑法第二十六條所規定「不能犯」之要件不符。
原判決對此雖未進一步說明，而略有微疵，但並不影響於本件主要犯罪事實之認定及判決之結果。
陳昱安上訴意旨，執此無關判決宏旨之問題指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。
㈣、由被告上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，固為刑事訴訟法第三百七十條第一項前段所明定，惟同條但書另規定因原審判決適用法則不當而撤銷之者，不在此限。
原判決以本件上訴人等（周豐智除外）係於每日上班期間（共三十日），各自群發詐欺語音訊息之行為，且前後多次分別對不同之大陸地區人民實施詐欺取財之詐騙行為，各日間之犯行均具有獨立性，依社會通念，其於不同日所為之詐騙行為，尚難認屬包括一罪之接續犯，應以每一日內所為發送詐騙語音訊息之行為分別依想像競合犯關係論以一詐欺取財未遂罪（共三十罪），而各罪間犯意有別，均可獨立成罪，應予分論併罰，因認第一審判決對黃秉璿等九人於三十日內所為多次詐騙行為全部均論以接續犯一罪尚有未洽，乃撤銷第一審關於黃秉璿等九人部分之判決，而依其等犯罪之日數（三十日）分別論以加重詐欺取財未遂共三十罪；
核其所為之論斷，於法尚無違誤。
則原判決係因第一審判決適用法則不當而撤銷之，且其論處黃秉璿等九人所犯之罪數顯較第一審判決為多（第一審認其等犯加重詐欺取財一罪，原審認其等犯加重詐欺取財未遂共三十罪），經合併定其應執行刑結果，其刑度難免較第一審判決為重，此類情形並不在刑事訴訟法第三百七十條第一項前段限制之列，其量刑（含定應執行刑）並無不利益變更禁止原則之適用，且原判決所量各罪之刑及合併定應執行之刑，既未逾越法定刑度範圍（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則（即裁量權行使之內部性界限）之情形。
陳昱安上訴意旨，漫謂原判決量刑過重，逾越法律之內部性界限云云，無非係對於原審量刑職權之適法行使，任意指摘為不當，難謂係適法之第三審上訴理由。
㈤、周豐智於原審雖否認有何幫助加重詐欺取財未遂之犯行，辯稱：黃秉璿係因南下工作兼作職棒簽賭而請伊幫忙租屋及辦理網路，對於黃秉璿將該屋作為詐欺取財之「機房」，伊並不知情云云。
惟原判決係依憑周豐智所為以其名義為黃秉璿等人租屋及辦理網路設備之供述，及證人黃秉璿於偵查中所為其委託周豐智租屋時，已告知周豐智將從事詐騙使用，並給付周豐智二至三萬元之租屋對價及代償約一萬元之網路欠費之證述意旨，復參酌卷附房屋租賃契約書、中華電信公司譯文表、通訊監察書及通訊監察譯文表等證據資料；
併說明：周豐智於黃秉璿等人於一○三年七月三十一日為警查獲後，旋於同日下午二時在其行動電話中談及：「出事了」、「電話中不方便說」、「處理不好我（周豐智）可能會進去關」、「木瓜（林家慶）那邊出事了」、「彬仔，我問你，一般『桶子（詐騙機房）』被衝是什麼局去衝？…就詐騙那種」等語，可見周豐智對於黃秉璿等人以上開租用房屋作為機房並從事詐騙等情知之甚詳，故其於黃秉璿等人遭查獲後，擔心禍及己身，方有上開行動電話中之對話，並說出「桶子」此一「詐欺機房」之術語等情，據以認定周豐智明知黃秉璿等人欲從事電信（加重）詐欺取財之不法行為，為貪圖數萬元之利益，為黃秉璿等人承租房屋及申辦網路，而為幫助加重詐欺取財未遂之犯行。
且原判決對於黃秉璿之證詞，何者為可採，何者為不足採憑，暨周豐智所為各項辯解如何均不足以採信，亦均逐一詳予指駁及說明其取捨之理由。
核其所為論斷，並無違反經驗法則或論理法則等情事。
周豐智上訴意旨，並非具體指摘原判決上揭認定及論斷究有何違背法令之情形，仍執其在原審之相同辯解，對於原判決採證認事職權之合法行使，並就其有無幫助加重詐欺取財未遂之單純事實，再事爭論，自非合法之第三審上訴理由。
至上訴人等其餘上訴意旨，無非就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明確論斷說明之事項，以及不影響判決結果之枝節問題，再事爭執，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
按之首揭規定及說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 十二 月 一 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 江 振 義
法官 劉 興 浪
法官 陳 宏 卿
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十二 月 七 日
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