最高法院刑事-TPSM,105,台上,3209,20161207

最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三二○九號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 郭家宏
選任辯護人 戴國石律師
被 告 謝文甲
上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０五年三月三十一日第二審判決（一０四年度軍上訴字第二號，起訴案號：國防部高等軍事法院高雄分院檢察署一０一年度偵字第四五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於郭家宏部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（郭家宏）部分：

一、本件原判決撤銷第一審論處上訴人即被告郭家宏犯利用職務機會詐取財物四罪刑之判決，改判變更檢察官起訴法條，論處郭家宏犯行使公務員登載不實文書罪刑，又犯共同行使公務員登載不實文書三罪刑以及犯行使偽造私文書罪刑。

固非無見。

二、惟查：㈠、刑法第二百十六條、第二百十三條、第二百十條之行使公務員登載不實文書罪、行使偽造私文書之罪，以足以生損害於公眾或他人為構成要件。

此項「足以生損害於公眾或他人」之構成犯罪事實，不僅應明白認定其事實，且須於理由內說明其所憑之依據及理由，方足資以論罪科刑。

原判決就其事實欄（下稱事實欄）㈠至㈣所載行使登載不實之檢舉（調查）筆錄、檢舉人真實年籍對照表等公文書，以及事實欄㈠所示行使偽造「鄭永圳」名義之檢舉獎金領據等部分，論以郭家宏分別係犯陸海空軍刑法第七十六條第一項第四款、刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實文書罪，以及刑法第二百十六條、二百十條行使偽造私文書等罪（見原判決第十八頁倒數第二行以下至次頁第二五行），固於事實欄㈠至㈣記載郭家宏將所示登載不實之檢舉（調查）筆錄等文書，陳送行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局（下稱海巡署中巡局）第四海岸巡防總隊總隊長審閱而行使之，或將偽造之領據持交承辦人，據以辦理獎金核銷事宜，均足以生損害鄭永圳，或海巡署管控內部情資來源、審查檢舉獎金及查緝績效之正確性。

並說明郭家宏就所犯事實欄㈡至㈣行使公務員登載不實文書三罪，與不具公務員身分之鄭永圳間有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯等情（見原判決第十九頁第九行以下）。

但⑴依原判決之記載，郭家宏否認所為該當偽造文書要件，其理由內就郭家宏行使上揭登載不實之檢舉（調查）筆錄或領據等行為，如何足以生損害於鄭永圳，或海巡署管控內部情資來源、審查檢舉獎金及查緝績效正確性，未為必要之說明與論載，已有理由不備之違法；

又⑵理由內關於認定郭家宏與鄭永圳間就事實欄㈡至㈣有共同行使公務員登載不實文書之犯意聯絡事實，所採憑證人鄭永圳於偵審供證內容之記載，縱均無訛，似僅止於證明鄭永圳並未檢舉任何案件，且不太識字，係因郭家宏表示簽印無關緊要，且係軍方密函，鄭永圳乃依郭家宏要求而簽名捺印，但郭家宏並未告知檢舉內容及簽名捺印之目的，鄭永圳亦不知其情等事實（見原判決第十五頁第一行以下），原判決復說明郭家宏確係利用鄭永圳信賴與郭家宏為朋友關係，及鄭永圳教育程度不高，乃隱瞞內情而商請鄭永圳於所示文書為簽名捺印（見原判決第十五頁末一行至次頁第一行），似又認定郭家宏係利用不知情之鄭永圳遂行相關登載不實文書犯行。

就鄭永圳究否知情郭家宏為爭取績效而偽製不實文書，繼而同意參與犯案，得認鄭永圳與郭家宏具相同登載不實文書之犯意，應論以共同正犯部分，未為任何說明，籠統載稱郭家宏與鄭永圳有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，有判決不備理由及理由矛盾之違誤。

㈡、刑法上之接續犯，係指以單一行為，經數個階段，持續侵害同一法益而言。

亦即行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理始足當之，為實質上一罪。

依事實欄㈡（「郭峰維私菸案」）之記載，係認定郭家宏於民國九十九年一月十五日將綽號「阿文」（陳文靜）第一次檢舉之情資，以代號偽製不實之「鄭永圳」檢舉筆錄、檢舉內容對照表及真實年籍對照表，並登載於所執掌之檢舉（調查）筆錄、檢舉內容對照表及真實年籍對照表之文書，其後復於同年二月三日就「阿文」第二次所提供檢舉之情資，接續以同一代號偽製不實之「鄭永圳」第二次檢舉筆錄、檢舉內容對照表及真實年籍對照表，再登載所執掌之檢舉（調查）筆錄、檢舉內容對照表及真實年籍對照表文書等情，論以郭家宏犯行使公務員登載不實文書之一罪（見原判決第四頁第十六行以下至次頁第十三行）。

對於郭家宏於上揭時間二次各別偽造並登載不實檢舉（調查）筆錄、對照表等行為，主觀係基於同一目的接續而為，而得成立接續犯並未敘明所憑之證據及認定之理由，於論罪部分亦未為必要之說明，已有理由不備之違誤。

且依原判決認定之事實，郭家宏前開二次偽製及登載不實檢舉筆錄等，前後相隔已逾半月，其時間差距明顯可分，除檢舉人代號相同外，所填製檢舉之內容態樣亦有所不同（見法務部廉政署第九五號卷第三二至三八頁），能否謂係「接續」為之，仍待研求，原判決未予釐清，以接續犯論處一罪，其法律之適用，難認允當。

檢察官（就郭家宏部分）及郭家宏上訴意旨均指摘原判決該部分不當，非無理由，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認該部分有撤銷發回更審之原因。

至原判決關於郭家宏不另為無罪諭知部分，基於審判不可分，應併予發回。

又一０四年十二月三十日增訂公布之刑法施行法第十條之三明定：「中華民國一百零四年十二月十七日修正之刑法，自一百零五年七月一日施行。」

「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」

於施行後，理由內關於郭家宏所犯前揭行使登載不實文書等罪，其沒收規定適用之論述是否受影響。

案經發回，併應注意及之，附為指明。

貳、駁回（謝文甲被訴行使公務員登載不實文書無罪）部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為被告無罪之判決，即不得任意指為違法。

二、本件原判決以檢察官起訴被告謝文甲有公訴意旨（即起訴書犯罪事實）所載其明知未曾於一００年五月二十五日以及同年六月七日由同案被告郭家宏陪同親自頒發所載「順得成號－薛雲鴻私菸案」、「宏舜號－翁明福私菸案」之檢舉獎金予檢舉人，已違反「海岸巡防機關獎勵民眾提供犯罪線索協助破案實施要點」第十一點第四項規定，竟為偽飾違失俾免遭行政懲處，在職掌之職務報告上登載確曾由郭家宏陪同到場監督發放等不實內容，並呈交海巡署中巡局函送海巡署參辦，因認謝文甲涉犯陸海空軍刑法第七十六條第一項第四款、刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實公文書罪嫌。

惟經審理結果，以不能證明謝文甲犯罪，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，改判諭知謝文甲無罪，已敘明就調查證據之結果，勾稽卷內訴訟資料，認定郭家宏確有於一００年五月二十五日及同年六月七日領得前揭二案檢舉獎金後，分別於當日搭載謝文甲前往嘉義縣民雄工業區，由郭家宏下車發放檢舉獎金予檢舉人陳文靜，謝文甲則坐車內監看之事實，又謝文甲製作職務報告書之時間，因已逾四月且經調離單位，對部分發放獎金之細節遺忘或不記憶而詢以郭家宏，再行製作職務報告，無違常情，因認上開二案，謝文甲確有在場監看郭家宏頒發檢舉獎金予檢舉人，據以製作之職務報告書，不該當虛偽登載之要件等情，依卷內訴訟資料逐一剖析，參互審酌判斷，以檢察官所舉證據，不足為謝文甲有罪之積極證明，因而無從為認定謝文甲有被訴行使公務員登載不實公文書犯行而為有罪判決之心證理由，並就本案檢舉人陳文靜有否在所示領據上捺印一節，謝文甲於法務部廉政署所供及製作之職務報告，雖與陳文靜所證略有出入，然勾稽謝文甲其後於偵審之供詞及陳文靜部分證言，以時值晚間視線不佳，坐於車內之郭家宏無法清楚辨識陳文靜有否在領據上捺印，之前所為相異之供述，僅係個人推測之詞，難予採信，酌以謝文甲就其餘發放檢舉獎金各節均能具體詳盡供述，與陳文靜所證情節大致吻合，縱部分供述歧異，無礙其確有在場監看郭家宏發放檢舉獎金予檢舉人之事實，於理由內論述甚詳，並說明其取捨判斷之理由，俱有卷存資料可稽，所為說明，從形式上觀察，無違經驗法則與論理法則，自屬原審取捨證據與自由判斷證據證明力之適法職權行使，尚難指為違法。

檢察官此部分上訴意旨，猶執上情並以原審未調查或說明謝文甲有否遭郭家宏矇騙，甚或同謀矇混完成獎金核銷程序等情，指摘原判決違法，係就原判決已說明之事項，徒憑己見，再為事實之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其此部分之上訴不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 十二 月 七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 佳 濱
法官 陳 世 雄
法官 張 祺 祥
法官 吳 信 銘
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十二 月 十五 日
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