最高法院刑事-TPSM,105,台上,3235,20161208

最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三二三五號
上 訴 人 莊創勛
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國一０五年十月十一日第二審判決（一０五年度上訴字第一五三二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署一０五年度毒偵字第五六九、九八二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

查：本件上訴人莊創勛不服第一審依想像競合犯之例，從一重論處其施用第一級毒品罪刑（係以一行為觸犯施用第一級毒品罪名及施用第二級毒品罪名，處有期徒刑八月）之判決，提起第二審上訴。

原判決以上訴人之第二審上訴不合法律上程式，而予駁回，已詳敘：其第二審上訴狀雖載稱：其在友人住處遇警盤查時，即主動告知身分及有施用毒品之罪，且自動從身上拿出施用毒品之工具交予員警，並自願配合回警局採尿，從警詢至偵、審，始終坦承不諱，應符合自首要件，第一審判決不予採認，令其深感不服等語。

然：第一審判決業敘明本案認定事實所憑之證據、理由，並無認事錯誤或違法之情形；

又上訴人係於員警拘提案外人鄭鴻鈞時在場，經警盤查其身分，發覺其另因違反毒品危害防制條例案件遭通緝，乃依法予以逮捕，並於執行附帶搜索時，當場查獲第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、夾鍊袋、紙剷管、塑膠剷管、自製吸食器等物，經上訴人當場坦承塑膠剷管、自製吸食器係其所有，並有施用海洛因犯行等情，是承辦員警既有確切之根據，而合理懷疑上訴人有施用毒品行為，縱上訴人嗣再供述其施用毒品犯行，應僅屬自白而非自首，另其於第一審改稱：塑膠剷管、自製吸食器非其所有云云，亦不影響其並無自首之認定。

因認上訴人並未依據卷內訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何足以影響判決本旨之不當或違法，所述非屬具體理由等旨（見原判決第二至四頁）。

從形式上觀察，原判決關於得上訴第三審之施用第一級毒品罪名部分，並無違背法令之情形。

上訴人之上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決所認定其第二審上訴狀未敘述具體理由乙節，究係有如何違背法令之情事，仍執己見，指稱：其所為已合於自首要件，應將刑期減半云云，對原判決聲明不服，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人對於施用第一級毒品罪名部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又：上訴人所犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪名部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款不得上訴於第三審法院之案件。

縱該罪名與施用第一級毒品罪名部分，具有一行為觸犯數罪名之想像競合關係而為裁判上一罪；

但施用第一級毒品罪名部分之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，則對於施用第二級毒品罪名部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上審判。

上訴人對施用第二級毒品罪名部分之上訴，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 十二 月 八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十二 月 十四 日
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