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最高法院刑事判決 一○五年度台上字第三二三九號
上 訴 人 鄭方良
選任辯護人 周仲鼎律師
上列上訴人因殺人等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０五年二月二十六日第二審判決（一０四年度上訴字第四五
二、四六一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０三年度偵字第九四三一、一０六五四號，追加起訴案號：同署一０三年度毒偵字第一八七一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決已敘明依憑上訴人鄭方良於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審所為不利於己部分供述，佐以證人黃心緹、張詔棟、張瑋鑫、楊安輝、廖泰益、賴冠銘等人於警詢、檢察官訊問時及第一審之證述，並有卷附原判決理由欄（下稱理由欄）壹、二所述搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片、（槍彈、毒品）鑑定書、勘驗筆錄、病歷摘要、相驗筆錄、相驗屍體證明書、解剖報告書、上訴人與賴冠銘相約見面所為對話（下稱本件對話）錄音譯文等可稽，暨原判決附表編號一至三及一七、一八、三四、三
五、五六所示改造手槍、子彈、彈匣；編號七至一二所示第一級毒品海洛因等物品，扣案可資佐證，資以上訴人有原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）所記載關於持有槍枝、子彈及殺人、施用第一級毒品之犯罪事實。
對於上訴人所辯：伊並無殺害死者即被害人徐偉峻之故意，且伊槍擊徐偉峻係屬正當防衛云云，何以均不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。
並說明上訴人供出所施用海洛因之來源為賴冠銘，警方因而循線查獲賴冠銘，應依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定，就所犯施用第一級毒品罪，予以減輕其刑。
因而撤銷第一審關於上訴人犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪部分之科刑判決，改判仍論上訴人以施用第一級毒品罪，處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準，暨宣告相關之沒收；
維持第一審關於㈠依刑法第五十五條之想像競合犯規定，從一重論上訴人以犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑六年，併科罰金新台幣（下同）五十萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準。
㈡論上訴人以犯殺人罪，處有期徒刑十四年（褫奪公權五年）。
㈢暨各宣告相關之沒收部分之判決，駁回上訴人就此部分在第二審之上訴。
原判決已說明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料可按。
上訴意旨略以：⑴上訴人於原審抗辯，本件對話錄音係私人不法取得之證據，又非出於任意性，不得作為證據。
原判決竟引用刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項有關未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據之規定，認為本件對話錄音譯文具有證據能力，與卷內訴訟資料不合，有判決理由矛盾之違法。
⑵上訴人雖於檢察官訊問時陳稱：伊有告訴賴冠銘，若再遇到徐偉峻，一樣會打死他等語，然同時表明所言祇是一時氣話，足認上訴人所述上情，並非事實。
又上訴人槍擊徐偉峻之地點在夜晚時分，縱使有路燈照明仍然昏暗，且徐偉峻從原判決所稱Ａ車（下稱Ａ車）下車，手持球棒向原判決所指即上訴人所在Ｃ車（下稱Ｃ車）逼近，遭上訴人射擊第一槍後，即躲避至Ｃ車之左後方，致上訴人無法看清楚徐偉峻身形。
原判決引用本件對話及上訴人所供上情，參酌上訴人未於警詢及檢察官訊問時陳稱本件對話僅屬嗆聲、壯膽而已，且槍擊現場有路燈照明，光線應該充足等情，據以認定上訴人有殺人之故意，應屬誤會，於法有違。
再上訴人並未承認於射擊第一槍後，有看見徐偉峻之彎腰動作；
依勘驗監視錄影光碟結果，可知上訴人根本不可能在Ｃ車駕駛座轉身，並朝向Ｃ車左後車門（窗）處射擊徐偉峻；
缺乏證據證明上訴人明知徐偉峻躲藏在Ｃ車左後車門（窗）處，猶朝向徐偉峻所在位置射擊第二槍，原判決認定上訴人基於殺人之故意，於徐偉峻往Ｃ車左後車門處移動且蹲下後，猶轉身朝Ｃ車左後車門（窗）處射擊第二槍等情，有判決理由不備、矛盾之違誤。
⑶上訴人向手持球棒之徐偉峻射擊第一槍，詎徐偉峻仍不肯離開，而躲避至Ｃ車後車門（窗）處，此時客觀上徐偉峻有持用隨身所攜帶槍械對上訴人不利之可能，故上訴人係誤認徐偉峻準備拔槍還擊，始行朝徐偉峻所在位置胡亂射擊第二槍示警，不料發生徐偉峻死亡之結果，屬於誤想防衛，難認有殺人之故意，應成立過失致人於死罪。
又徐偉峻手持球棒朝上訴人逼近，足以造成上訴人心生恐懼，即屬現時不法之侵害，且有防衛之必要，應成立正當防衛。
原判決認為應成立殺人罪，且不屬正當防衛，有調查職責未盡、採證違背證據法則及判決理由不備、適用法則不當之違法。
⑷依證人即承辦警員張世玄、吳國樑於原審之證述可知，上訴人於警方尚不知上訴人住處（下稱住處）另有藏放槍枝、子彈之情形下，主動告知並帶領警員前往住處，起出一批槍枝、子彈，且於偵查、審判中均自白持有槍枝、子彈犯行，應符合刑法第六十二條之自首減輕其刑或槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項、第四項之減輕或免除其刑規定。
原判決未據以減輕或免除其刑，有判決適用法則不當之違誤。
⑸上訴人持有槍枝、子彈與殺人行為，雖行為並非完全一致，惟仍有部分合致之情形，且犯罪目的單一，應評價為一罪，論以想像競合犯，始符公平原則。
原判決予以分論併罰，有判決理由不備、適用法則不當之違法。
⑹第一審民國一０三年九月十七日、十月一日、十月十六日、十一月二十日、十一月二十七日之準備程序、審判筆錄；
第二審一０四年九月二十一日之勘驗筆錄，均未見有審判長、受命法官、書記官之簽名，所踐行訴訟程序於法不合。
⑺原判決僅憑上訴人之供述及扣案海洛因（係上訴人為販賣而持有，與施用無涉），並無上訴人之尿液檢驗報告可證，即遽認上訴人有施用第一級毒品犯行，尚嫌率斷。
又原審論上訴人以施用第一級毒品罪，並未給予上訴人就此陳述及答辯之機會，妨礙訴訟防禦權之行使，所踐行訴訟程序於法不合。
再上訴人符合毒品危害防制條例第十七條第一項之減輕或免除其刑規定，且始終坦承施用海洛因犯行。
又上訴人主動交出槍枝、子彈，犯罪後態度良好。
原判決猶就上訴人所犯施用第一級毒品罪，量處有期徒刑六月；
上訴人所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，量處有期徒刑六年，併科罰金五十萬元，實在過重，有違比例原則云云。
經查：㈠原判決認為本件對話錄音譯文具有證據能力，不採上訴人於原審抗辯本件對話錄音係私人不法取得之證據，不得作為證據云云，已援引卷內證據資料，於理由欄詳為敘明所憑依據（見原判決第六至九頁）。
又原判決係引用刑事訴訟法第一百五十九條之五「第一項」之規定，認為本件對話錄音譯文具有證據能力。
上訴意旨⑴指稱，原判決援引同條「第二項」之規定，與卷內訴訟資料不合云云，應有誤會。
上訴意旨⑴僅泛指原判決有判決理由矛盾之違法云云，而未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決就此所為論敘說明有何違背法令之情形，洵非上訴第三審之適法理由。
㈡上訴人於一０三年三月二十九日上午三時四十分許前二
、三日，在台中市某處，施用海洛因。於一０三年三月二十九日凌晨三時四十分許，為警查獲持有海洛因一包（純質淨重一一．五八公克，涉犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、第十一條第三項之持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪（係想像競合犯），業經檢察官追加起訴（台灣台中地方法院檢察署一０三年度毒偵字第一八七一號）。
第一審予以合併審理，認定上訴人有施用第一級毒品犯行，惟施用之低度行為應為持有第一級毒品純質淨重十公克以上之高度行為所吸收，不另論罪（見第一審判決第六、二七、二八頁）。
第二審同予合併審理，認定上訴人有追加起訴意旨所指施用第一級毒品犯行，並於理由欄說明：上訴人所犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪，與上訴人另案經判決確定之販賣第一級毒品罪，有裁判上一罪關係，為上開確定判決效力所及，應不另為免訴之諭知。
上訴人所犯施用第一級毒品罪，應予論罪科刑等語（見原判決第五頁、第三一至三三頁）。
且原審受命法官於一０四年九月二十一日準備程序期日；
審判長於一０五年一月二十八日審判期日，已告知所犯施用第一級毒品罪名及就施用海洛因之被訴事實為訊問，上訴人並未提出任何辯解，甚且為認罪之答辯（見原審卷一第一八四、一八五頁、卷二第一四三頁背面、第一四四頁）。
上訴意旨⑺猶指稱，原審就上訴人所犯施用第一級毒品罪，並未給予上訴人陳述及答辯之機會，妨礙訴訟防禦權之行使云云，應屬誤會，並非合法之上訴第三審理由。
㈢審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。
依第一審一０三年九月十七日、十月一日、十月十六日、十一月二十日、十一月二十七日之準備程序或審判筆錄；
第二審一０四年九月二十一日之勘驗（準備程序）筆錄之記載，審判長或受命法官、書記官均有簽名（見第一審卷一第一０四、二０六頁、卷二第四四、一五三、二三一頁、原審卷一第一八八頁）。
上訴意旨猶指稱審判長或受命法官、書記官未依規定於準備程序、審判、勘驗筆錄簽名云云，顯與卷內訴訟資料不合，洵非上訴第三審之適法理由。
㈣證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；
苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。
原判決認定上訴人有事實欄六所記載施用海洛因犯行；
有事實欄五所記載殺人之故意及行為，且不符刑法第二十三條前段有關正當防衛之規定（對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為），已分別援引包括上訴人於檢察官訊問時及第一審、原審之供述及本件對話等諸多卷內具體事證，詳為敘明其論斷之理由（見原判決第一二、一三頁、第一六至三一頁），所為論敘說明尚與事理不悖，係原審採證、認事職權之適法行使。
至於上訴意旨⑵及⑶所指徐偉峻手持球棒朝上訴人逼近；
槍擊徐偉峻地點光線昏暗；
徐偉峻躲避至Ｃ車（原判決第四頁末行似將「Ｃ車」誤載為「Ａ車」，見原判決第五、一九、二七頁）後車門（窗）處等情，何以均不足以據為有利於上訴人之認定，原判決已逐一審酌、說明，難認有上訴意旨所指調查職責未盡、採證違背證據法則及判決理由不備、矛盾、適用法則不當之違誤。
又持有海洛因與施用海洛因，具有相當關聯性。
原判決以上訴人持有被查獲之扣案海洛因佐證上訴人所為施用海洛因之自白，核與事實相符，並無不可。
上訴意旨⑺指稱，並無上訴人之尿液檢驗報告可證，原判決遽認上訴人有施用第一級毒品犯行，尚嫌率斷云云，難認有據。
㈤上訴人於原審抗辯其持有扣案槍枝、子彈犯行，符合刑法第六十二條前段或槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項、第四項之減輕或免除其刑之規定云云，原判決不予採取，已引用承辦警員張世玄、吳國樑於原審之證述等證據資料，詳細說明其得心證之理由（見原判決第三五至三八頁），核屬有據。
至於上訴意旨⑷所指，上訴人於警方尚不知住處另有藏放其他槍枝、子彈之情形下，主動告知並帶領警員前往住處，起出一批槍枝、子彈，且於偵查、審判中均自白持有槍枝、子彈犯行，無礙於原判決所為論敘說明，不能據為有利上訴人之認定。
上訴意旨⑷猶指稱原判決未據以減輕或免除其刑，有判決適用法則不當之違法云云，洵不足取。
㈥原判決認為上訴人持有槍枝、子彈與殺人行為，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰，已扼要說明所憑理由（見原判決第三四、三五頁），於法無違。
上訴意旨⑸泛指，原判決予以分論併罰，有判決理由不備、適用法則不當之違法云云，並不足取。
㈦關於刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為上訴第三審之理由。
原判決就上訴人所犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪（法定本刑為六月以上五年以下有期徒刑），經適用同條例第十七條第一項之規定，予以減輕其刑（見原判決第三五頁），量處有期徒刑六月；
就上訴人所犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之罪（法定本刑為三年以上十年以下有期徒刑，併科七百萬元以下罰金），維持第一審判決所處有期徒刑六年，併科罰金五十萬元，已審酌刑法第五十七條所定科刑輕重之標準，據以說明所憑理由（見原判決第三九、四０頁），以上訴人有多次施用毒品前案紀錄及原判決認定上訴人持有具殺傷力之槍枝合計五支、子彈共計九十四顆之犯罪情狀，並無逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限，或輕重明顯失衡之違法情形，係原審量刑職權行使之範疇，難認有上訴意旨所指量刑違反比例原則之違法可言。
上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力與量刑裁量權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。
至其餘上訴意旨，亦未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形。
應認本件關於施用第一級毒品、持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、殺人罪部分之上訴，俱為違背法律上之程式，均予以駁回。
又原判決關於持有第二級毒品、恐嚇危害安全罪部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件，上訴人就此所提起上訴，業經原審於一０五年四月七日以一０四年度上訴字第四五二、四六一號裁定駁回此部分上訴（見原審卷二第二六四至二六七頁），不在本院審理範圍，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 十二 月 八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十二 月 十四 日
Ｑ
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