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最高法院刑事判決 一○五年度台非字第一二九號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 陳佩宣
上列上訴人因被告詐欺等罪定應執行刑案件，對於台灣彰化地方法院中華民國一０五年四月二十九日第一審確定裁定（一０五年度聲字第三一二號，聲請案號：台灣彰化地方法院檢察署一０五年度執聲字第一六二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原裁定撤銷。
陳佩宣犯附表所示之罪所處有期徒刑，應執行有期徒刑壹年叁月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理 由非常上訴理由稱「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
又按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。
依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；
而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。
法院為裁判時，二者均不得有所逾越。
在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束；
又分屬不同案件之數罪併罰，倘各裁判宣告數罪之刑，均已各別定其執行刑，再就全部宣告刑重新定其執行刑時，亦應有不利益變更禁止原則之適用，此有最高法院一０四年度台非字第二三一號判決可資參酌。
二、經查：被告陳佩宣先後犯如原確定裁定所附應執行刑一覽表（下稱附表）所示詐欺等數罪，其中附表編號一至四所示各罪，前經台灣高等法院一０二年度上易字第一四二一號裁定定應執行有期徒刑十月確定；
附表編號五所示五罪，亦經台灣彰化地方法院以一０二年度易字第二０九號判決定應執行有期徒刑六月確定在案，有上開裁定、判決書等在卷可稽。
嗣經台灣彰化地方法院檢察署檢察官以被告上揭附表編號一至五所示各罪合於數罪併罰定應執行刑之規定，再聲請定應執行之刑，原裁定自應受上開附表編號所示一至五各罪所宣告之最長刑期（有期徒刑六月）以上，及刑法第五十一條第五款所定法律之外部界限（即附表一至五所示各罪宣告刑總和有期徒刑二年九月〈按應係二年十月之誤，詳後述〉），亦應受內部界限之拘束，即不得重於如附表編號一至四各罪所定應執行刑及附表編號五各罪所定應執行刑之總和，亦即有期徒刑一年四月（十月加六月）之限制。
然原裁定定被告應執行有期徒刑一年五月，形式上雖未逾刑法第五十一條第五款所定法律之外部界限即二年九月之限制，惟已逾越有期徒刑一年四月之內部界限，而不利於被告，揆諸前揭法條及判決要旨，原裁定已與法律秩序與法律目的之內部界限有悖，亦與不利益變更禁止原則有違，而有適用法則不當之違法。
爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」
等語。
本院按：定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。
又刑事訴訟法第三百七十條第二項、第三項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；
而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑（或就宣告之數罪所定執行刑），另定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。
故另定之執行刑，其裁量所定之刑期，倘較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑（或就宣告之數罪所定執行刑）之總和，即屬違背法令，此為本院最近之統一見解。
經查：本件被告陳佩宣犯附表編號一至四所示詐欺等罪，經台灣高等法院於民國一０二年八月二十七日以一０二年度上易字第一四二一號判決，分別判處有期徒刑三月、六月
、四月、五月（共計二罪），並定應執行有期徒刑十月，如易科罰金，以新台幣（下同）一千元折算一日，於一０二年八月二十七日確定；
又犯附表編號五、六所示詐欺等罪，經台灣彰化地方法院於一０四年十一月二十日以一０二年度易字第二０九號判決，分別判處有期徒刑二月（共計四罪）、三月，應執行有期徒刑六月，如易科罰金，以一千元折算一日，於一０五年一月十二日確定（並經台灣彰化地方法院於一０四年十二月十七日以一０二年度易字第二０九號裁定，將同院一０二年度易字第二０九號判決之原本及其正本主文及理由欄及所引用之附表二編號一五二中，關於被告姓名「陳玟蓁」之記載，均更正為「陳佩宣」）等情，有各該判決書、裁定書可稽。
檢察官就附表編號一至六所示詐欺等罪所處有期徒刑，聲請合併定應執行刑（按聲請書及原裁定附表編號五，係將附表編號五、六所示五罪合併記載，並就附表編號六〈即台灣彰化地方法院一０二年度易字第二０九號判決附表二編號一五二〉所處有期徒刑三月，誤載為有期徒刑二月，應予更正），原裁定定應執行有期徒刑一年五月，如易科罰金，以一千元折算一日，雖形式上未逾刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限，惟已重於附表編號一至四所示之罪所處有期徒刑，經定應執行有期徒刑十月；
附表編號五、六所示之罪所處有期徒刑，經定應執行有期徒刑六月，兩者加計之總合有期徒刑一年四月，依上揭說明，有違不利益變更禁止原則，自屬違背法令。
案經確定，且不利於被告。
非常上訴意旨執此指摘，洵有理由。
應由本院將原裁定撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、第四百七十七條第一項，刑法第五十三條、第五十一條第五款、第四十一條第一項前段、第八項，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 八 月 四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 彭 幸 鳴
法官 洪 昌 宏
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 八 月 八 日
Ｑ
附表：
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│編 號│1 │2 │3 │
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│罪 名│詐欺 │詐欺 │詐欺 │
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│宣 告 刑│有期徒刑3月 │有期徒刑4月 │有期徒刑5月(共2罪) │
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│犯 罪 日 期│101年7月31日 │101年8月10日 │101年8月13日、 │
│ │ │ │101年8月17日 │
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│偵查(自訴)機關 │台灣台北地方法院檢察署│台北地檢101年度偵 │台北地檢101年度偵 │
│年度案號 │（下稱台北地檢）101年 │字第17547號 │字第17547號 │
│ │度偵字第17547號 │ │ │
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│最 後│法 院│台灣高等法院 │台灣高等法院 │台灣高等法院 │
│事實審├────┼───────────┼───────────┼──────────────┤
│ │案 號│102年度上易字第1421號 │102年度上易字第1421號 │102年度上易字第1421號 │
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│ │判決日期│102年8月27日 │102年8月27日 │102年8月27日 │
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│確 定│法 院│台灣高等法院 │台灣高等法院 │台灣高等法院 │
│判 決├────┼───────────┼───────────┼──────────────┤
│ │案 號│102年度上易字第1421號 │102年度上易字第1421號 │102年度上易字第1421號 │
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│ │判 決│102年8月27日 │102年8月27日 │102年8月27日 │
│ │確定日期│ │ │ │
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│是否為得易科罰金│ 是 │ 是 │ 是 │
│之案件 │ │ │ │
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│備 註 │台北地檢102年度執字第6005號 │
│ │ │
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┌────────┬───────────┬─────────────┬────────────┐
│編 號│4 │5 │6 │
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│罪 名│詐欺 │詐欺 │詐欺 │
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│宣 告 刑│有期徒刑6月 │有期徒刑2月(共4罪) │有期徒刑3月 │
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│犯 罪 日 期│101年8月7日 │100年5月至101年2月10日、 │100年6、7月至12月中旬 │
│ │ │100年10月至101年1月中旬、 │ │
│ │ │100年4月至8月、 │ │
│ │ │100年3、4月至100年12月12日│ │
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│偵查(自訴)機關 │台北地檢101年度偵 │台灣彰化地方法院檢察署（下│彰化地檢100年度偵字第 │
│年度案號 │字第17547號 │稱彰化地檢）100年度偵字第 │10815號、101年度偵字第 │
│ │ │10815號、101年度偵字第838 │838、3093、4105、5241 │
│ │ │、3093、4105、5241、6238、│ 6238、9499、10627號 │
│ │ │9499、10627號 │ │
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│最 後│法 院│台灣高等法院 │台灣彰化地方法院 │台灣彰化地方法院 │
│事實審├────┼───────────┼─────────────┼────────────┤
│ │案 號│102年度上易字第1421號 │102年度易字第209號 │102年度易字第209號 │
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│ │判決日期│102年8月27日 │104年11月20日 │104年11月20日 │
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│確 定│法 院│台灣高等法院 │台灣彰化地方法院 │台灣彰化地方法院 │
│判 決├────┼───────────┼─────────────┼────────────┤
│ │案 號│102年度上易字第1421號 │102年度易字第209號 │102年度易字第209號 │
│ ├────┼───────────┼─────────────┼────────────┤
│ │判 決│102年8月27日 │105年1月12日 │105年1月12日 │
│ │確定日期│ │ │ │
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│是否為得易科罰金│ 是 │ 是 │ 是 │
│之案件 │ │ │ │
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│ │台北地檢102年度執字 │ 彰化地檢105年度執字 │彰化地檢105年度執字 │
│ │第6005號 │ 第936號 │第936號 │
│備 註 │ │ │ │
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