最高法院刑事-TPSM,105,台非,130,20160804

最高法院刑事判決 一○五年度台非字第一三○號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 沈杉濬
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國一０三年三月十二日第二審確定判決（一０二年度上訴字第一０六五號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署一０二年度偵字第四二號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、非常上訴理由及補充理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

次按被告之陳述得為證據資料，故被告為法院調查證據之對象之一。

又被告有逃亡、串證、滅證之虞時，基於保全審判證據及刑罰執行之必要，法院得依法羈押之。

被告經合法傳喚無正當理由不到場時，法院得依法以傳喚、拘提、羈押等方式強制其到場，故審判中被告有到場之義務。

又按我國刑事訴訟法採直接審理主義，非經顯示於審判庭，能由法院審判人員直接調查及供訴訟當事人詰問、辯論之證據，不得作為認定事實之基礎。

故刑事訴訟法第一百六十四條第一項規定：『審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。』

第一百六十五條第一項規定：『卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。』

第二百八十八條之二規定：『法院應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人，以辯論證據證明力之適當機會。』

故被告有於審判期日到場之權利。

其立法意旨除仍寓有保護被告之訴訟防禦權外，要係在調整改良式當事人進行主義原則下，期使事實審法院本於直接審理及言詞辯論方式，經由被告與檢察官之法庭活動而獲得心證，以實現公平法院之理想。

倘與待證事實直接相關之證物，未待被告或檢察宮到庭逕行認定，雖到庭未將證據顯出於公判庭，即無異剝奪被告與檢察官等辨認、表示意見及辯論其證明力之權利與機會，不符公平法院必須透過程序正義之嚴格遵守，而使實質正義具體實現之要求，自不能以該證據作為判斷嚴格事實之基礎，否則即有違反應依言詞、直接審理法則採證之調查證據違法。

再按憲法第十六條保障人民之訴訟權，對刑事被告而言，於審判期日到場行使防禦權即為其核心之一。

蓋基於法治國原則，被告為訴訟主體，並非訴訟客體，為抵抗來自檢察官之有罪控訴，審判期日中即應給予被告在合理期限內以合理方式聽審的機會，以增進糾紛解決公正性和精確性之聽審權，正是程序法規定正當的核心要素。

故被告有到場聽審，適時行使其訴訟防禦權之權利（釋字第四百八十二號解釋）。

唯有依正當法律訴訟程序完整保障了被告到場聽審權，法院判決對被告有既判力、確定力，及法院得不再重複調查證據、言詞辯論與一事不再理之理由，才具有正當性。

故在德國基本法第一百零三條第一款即明定：任何人在法庭上有請求法院依法『聽審』的權利。

法院有義務使當事人能夠在審判中到場以充分的和恰如其分的方式，踐行聽取訴訟資訊後，辯明或陳述其訴訟上意見之機會。

此外各國憲法之刑事正當法律程序，亦皆一致認同被告在審判中有受告知訴訟資訊及聽取訴訟意見諸權利，皆同表刑事被告聽審權之保障，具有憲法上的地位，非立法機關所得任意立法侵犯。

故刑事被告聽審權是法院訴訟程序的大憲章。

另在公民與政治權利國際公約第十四條第三項第四款、五款規定，審判被控刑事犯罪時，被告有權平等享受下列最低限度之保障：4 、被告親自到庭受審，及親自答辯或由其選任辯護人答辯，5 、得親自或間接詰問他造證人，可見刑事被告在審判期日之到場聽審權，乃國際公約所認定之最低人權標準，具有普世價值。

此即何以我國刑事訴訟法第二百八十一條、第三百七十九條第六款明定：審判期日，除有特別規定外，被告不到庭者，不得審判。

除有特別規定外，被告未於審判期日到庭而逕行審判者，其判決當然違背法令之法理。

本此法理，符合此特別規定者，於一審判決應限：⑴、有被告心神喪失、因疾病不能到庭，顯有應諭知無罪或免刑判決之情形，（刑事訴訟法第二百九十四條第三項）。

⑵、被告到庭後拒絕陳述之情形（三百零五條）。

⑶、法院認為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件，被告經合法傳喚無正當理由不到庭之情形（三百零六條）等三種，並無二審法院得因：『被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決（三百七十一條）』之規定。

可知，凡一審判決認定被告所犯為有期徒刑以上之罪者，為保障被告受憲法保障之聽審權及法院言詞、直接審理之證據調查、言詞辯論法則，即不能以被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決。

法院反而應依法再傳喚、拘提、通緝，務必使被告於審判期日到庭踐行聽審程序（不論聽審後是否為陳述或不陳述）後，始能進行審判，否則其不待被告到庭逕行為有期徒刑以上之罪之判決，即屬侵害被告聽審權之違憲，及違反法院言詞、直接審理法則之違法判決。

同理，於一審無罪，上訴二審後撤銷改判有期徒刑以上有罪判決之案件，基於保障為保障刑事被告聽審權及法院言詞、直接審理之證據調查及言詞辯論法則，即不能以被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決。

上訴法院仍應依法再傳喚、拘提、通緝，務必使被告於審判期日到庭，在法院依言詞、直接審理法則踐行被告聽審程序後（不論聽審後是否為陳述或不陳述），始得為撤銷改判有期徒刑以上有罪之判決。

否則即屬侵害被告憲法保障聽審權之違法判決。

故刑事訴訟法第三百七十一條規定上訴法院於『被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決（三百七十一條）』之規定，理應限縮解釋成僅限一審判決有罪，二審亦為有罪判決之案件，因其業在一審踐行被告聽審權及法院言詞、直接審理之證據調查、言詞辯論法則，此時，基於事實審法院得不再重複踐行聽審程序之法理，縱被告經上訴法院合法傳喚，無正當理由不到庭者，始得不待其陳述，逕為有罪判決。

至於一審無罪，上訴二審後撤銷改判有期徒刑以上有罪判決之案件，應無本條之適用。

二、經查，本件被告沈杉濬於一０一年五月二十七日在屏東販賣安非他命違反毒品危害防制條例之案件，同一犯罪事實，先經台灣屏東地方法院以一０二年度訴字第五六七號判決無罪，嗣經檢察官上訴後，台灣高等法院高雄分院以一０二年度上訴字第一０六五號撤銷一審無罪判決，改判被告七年二月有期徒刑之罪，所憑依之證據，除審酌原審所調查之證人高○平於警詢及偵查筆錄（見警卷第一三八至一三九頁、一００年度他字第一五七三號卷第四一頁反面至第四二頁正面）之供述及附表編號3 所示之通聯譯文外，更自行傳喚執行本件通訊監察之警察即證人楊○盛到場後，依該證人結證稱：『警方於監聽期間，證實0000000000這支電話係沈杉濬在使用，而於監聽這支電話期間，有多位不詳人士與沈杉濬聯絡，根據譯文內容，研判沈杉濬應係有在販賣甲基安非他命。

而所根據的譯文，例如其中於（西元）二０一二年五月十八日下午九時二十分四十六秒，有一個使用0000000000門號，與沈杉濬聯絡時，有談及有無牌支，但經監聽沈杉濬時，並未發現沈杉濬有任何簽賭牌支或供人下注之情形，之後在（西元）二０一二年五月二十三日下午十時二十五分五十一秒，沈杉濬與使用0000000000門號之人通聯時，在電話外就有一名女生談到吃（甲基）安非他命的事情。

而使用該0000000000門號的這名女生詢問沈杉濬說『我方便過去找你？』（西元）二０一二年五月二十七日上午三時三十四分三十五秒，使用0000000000門號之人有傳送簡訊『我是小黑，你在忙還是在休息，你現在有牌支嗎？』給沈杉濬，沈杉濬就隨即於同日五月二十七日三時三十五分十七秒回簡訊『有』。

依照常理，這個時間點也有沒人在簽賭牌支，故這通簡訊依照我們多年查緝毒品及通訊監察經驗分析研判是購買毒品，此外還有其他的通聯譯文』等語（見二審卷第八一至八四頁、第八六頁），原確定判決因而憑依證人楊○盛上開供述認定：『此表示於警方監聽被告期間，雖有不詳人士撥打電話詢問被告是否有「牌支」，然警方並未發現被告有何簽賭牌支或供人下注之行為，另由監聽過程，亦可知與被告通聯者，亦曾談及有關施用毒品（甲基）安非他命之事；

又證人楊○盛前揭證述有關與被告通聯之內容，亦有如附表一所示之通聯譯文可佐，足見被告與毒品甲基安非他命非無關聯，由之益可證證人高○平前揭於警詢及偵查所為不利被告之陳述，應係真實，而可採信。』

因而撤銷原審無罪判決，改判被告應處有期徒刑七年二月之有罪判決。

足認本件證人楊○盛在二審之供述，確屬影響本件確定判決撤銷原審無罪改判有罪結果之關鍵新證據。

惟依原審判決理由之記載，本件被告沈杉濬僅於原審準備程序到庭，審判程序則未到庭進行調查證據及言詞辯論程序。

以準備程序僅為訴訟之調查之準備程序，並非進行本案證據調查及爭點言詞辯論之審理程序，則原審判決未採以傳喚、拘提方式強制被告到庭，踐行告知該新證據之存在及讓其對該關鍵新證據表示意見之程序，致未完成受有期徒刑以上之刑之有罪被告應就其有罪事證為聽審之程序，卻逕依刑事訴訟法第三百七十一條規定，以被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述，逕行判處被告有期徒刑七年二月。

核依首開說明，因原審判決已侵害憲法保障有罪被告在場聽審權，復實質違反刑事訴訟法第二百八十一條、第三百零六條規定受有期徒刑以上有罪判決之被告，於審判期日未到庭聽審者，不得為有期徒刑有罪判決之立法意旨，其訴訟程序之違法，業已影響本案判決結果，且於被告不利，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

二、本院按：非常上訴之提起，以發見案件之審判係違背法令者為限，徵諸刑事訴訟法第四百四十一條之規定，至為明顯，所謂審判違背法令，係指其審判程序或其判決之援用法令與當時應適用之法令有所違背而言。

至於事實審法院得依職權自由裁量之事項，除非有濫用裁量權致審判違背法令之情形，尚不得謂為違法，而據為提起非常上訴之理由。

又刑事訴訟法第三百七十一條規定「被告經合法傳喚，無正當理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決」，係專為防訴訟延滯之弊而設，本條之逕行判決，原屬任意規定，受合法傳喚之被告，無正當理由而未於審判期日遵傳到庭者，其應否不待其陳述逕行判決，法院有自由斟酌之權；

依此規定，尤足見刑事訴訟法對於第二審上訴案件，不問被告應為何種判決，及應科何種之刑，凡其經合法傳喚，無正當理由不到庭者，無論為有利或不利於被告之諭知，均得不待其陳述，逕行判決。

非如第一審法院一造缺席判決，尚有「法院認為應科拘役、罰金、或應諭知免刑或無罪之案件」之限制（參見第三百零六條規定）。

本件被告因違反毒品危害防制條例案件，經第一審法院判決無罪，檢察官不服，提起第二審上訴。

第二審法院指定陳子操律師為其辯護，並於民國一０二年十一月一日傳喚被告並通知檢察官、辯護人到庭，行準備程序。

嗣審判長指定審判期日為同年十二月十一日上午十時三十分。

該次審判期日，被告及辯護人均到庭，檢察官聲請傳喚調查本案監聽之承辦警員及證人高○平（即買毒者）。

原審法院第二次所定審理期日為一０三年一月二十九日上午九時三十分，分別由檢察官、被告及辯護人對證人楊○盛（內政部警政署刑事警察局電信偵查大隊偵查正）進行詰問，因另一證人高○平未到庭，故而審判長另指定一０三年二月二十六日上午十時三十分，續行審判期日。

本次審判期日被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，證人高○平則拘提無著，原審仍踐行調查證據之程序，不待被告之陳述，並依審理結果，而逕行判決（原判決撤銷，改判論處被告共同犯販賣第二級毒品罪刑），有原審卷可稽。

揆之前揭說明，原審此一訴訟程序之進行，於法並無不合。

非常上訴意旨未見及此，執以指摘原確定判決違背法令，自非有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 八 月 四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 蘇 振 堂
法官 呂 丹 玉
法官 林 清 鈞
法官 胡 文 傑
法官 吳 燦
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 八 月 十 日
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