最高法院刑事-TPSM,105,台非,161,20160930

最高法院刑事判決 一○五年度台非字第一六一號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 陳俊宏
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台北地方法院中華民國一０四年十二月十日第一審確定簡易判決（一０四年度審簡字第一九九四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０四年度毒偵字第一九九八號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳俊宏施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

理 由

一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；

又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。

又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。

倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。

經查，被告陳俊宏於民國九十四年間因施用毒品案件，經台灣台北地方法院（下稱台北地院）以九十五年度易緝字第一一七號判決判處有期徒刑六月確定（下稱前案），嗣於九十六年六月十五日縮刑期滿執行完畢。

再於一０三年間因施用毒品案件，經台北地院以一０三年度審簡字第一一三六號判決判處有期徒刑五月確定（下稱後案），於一０四年八月二十七日執行完畢出監等情，有全國刑案資料查註紀錄表附卷可稽，而被告於一０四年四月十九日中午十二時二十分經警採集尿液前回溯九十六小時內之某時許，因本件之施用毒品罪，經台北地院於一０四年十二月十日（聲請書誤載為十二月二十九日）以一０四年度審簡字第一九九四號判決判處有期徒刑六月確定，有上開法院刑事簡易判決書在卷可佐，而被告係於前案執行期滿五年後；

後案執行期滿前所犯本件之施用毒品罪，並非於有期徒刑執行完畢，五年內故意再犯本件之施用毒品罪，不符刑法第四十七條第一項累犯之要件，惟原確定判決以被告於有期徒刑執行完畢後五年以內，故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之刑之罪為由，而依累犯論科並加重其刑，揆諸上開說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。

案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第四十七條第一項規定甚明。

再被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。

倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。

被告陳俊宏於九十四年間因施用毒品案件，經台北地院以九十五年度易緝字第一一七號判決判處有期徒刑六月確定，於九十六年六月十五日縮刑期滿執行完畢。

其距本件一０四年四月十九日採集尿液前回溯九十六小時內某時之行為時點，已逾五年；

被告另於一０三年間因施用毒品案件，經台北地院以一０三年度審簡字第一一三六號判決判處有期徒刑五月確定，於一０四年八月二十七日執行完畢出監，該案執行完畢時間則在本案行為之後，有台灣高等法院被告前案紀錄表、全國刑案資料查註表及相關判決書等在卷可稽。

則依原確定判決之認定，被告係於一０四年四月十九日採尿前九十六小時內某時，犯施用第二級毒品犯行，揆諸前揭說明，難認其本件犯行在前開二案有期徒刑執行完畢五年之內，自無論以累犯之餘地。

原審未察，竟就被告所犯本件施用第二級毒品罪依累犯之規定加重其刑，量處有期徒刑六月，自有依法應於審判期日調查之證據而未予調查致適用法則不當之違背法令。

案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項，修正前刑法第十一條前段，刑法第四十一條第一項前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 九 月 三十 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十 月 六 日
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