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最高法院刑事判決 一○五年度台非字第一八一號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 于寶文
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國一０四年三月二十日第一審確定判決（一０三年度審訴字第二三０一、二三八０號，一０四年度審訴字第一四九號；
起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０三年度毒偵字第三一三二、四一三二號，一０三年度偵字第二四五二三、二七七五三號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
于寶文犯如附表所示陸罪，各處如附表所示之刑。
理 由
一、非常上訴理由稱：「ㄧ、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。
又刑法第47條第1項規定之所謂累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。
是被告前曾否受有期徒刑之執行完畢或曾否受赦免，乃能否適用刑法第47條第1項論以累犯之前提事實，法院應依職權調查明白，以為能否適用刑法第47條第1項之依據。
如被告前受有期徒刑之執行完畢已逾5 年，乃竟論以累犯，其判決當然為違背法令。
再刑法第47條第1項所謂『受徒刑之執行完畢』，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。
如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，即不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢而論以累犯（最高法院97年度台非字第215 號判決參照）。
二、經查，原確定判決以：被告『于寶文前於民國102 年間因施用毒品案件，經本院以102年度毒聲字第127號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於103年1月14日執行完畢釋放，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官以102年度毒偵緝字第 325、326、327號及103年度毒偵字第380 號為不起訴處分確定；
另因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣高等法院高雄分院以93年度上訴字第1164號判決處有期徒刑9 年，併科罰金（新台幣，下同）3000,000元，褫奪公權6 年確定；
於100年6月15日縮短刑期假釋出監（因易服勞役180日續執行至100年12月11日始釋放出監），所餘刑期付保護管束，甫於102年5月22日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。』
乃認其於有期徒刑執行完畢後，5 年內再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，俱應依法加重其刑，固非無據。
然查，被告於上開假釋中即102年3月26日、27日再犯毒品危害防制條例案件，經台灣高雄地方法院103年度訴字第535號判決判處有期徒刑確定，嗣經法務部准予撤銷假釋，應執行殘刑1年5月又11日，刑期起算日期為104年10月27日，執行期滿日為106年4月6日，有相關判決、法務部104年10月14日法授矯教字第00000000000號函、法務部矯正署台南監獄報請撤銷假釋報告表及台灣高雄地方法院檢察署104 年度執更催（係「崔」字之誤載）字第3424號檢察官執行指揮書在卷（104年度執更字第3424 號執行卷）可稽。
揆諸上開說明，被告於103年7月、9 月、10月間犯本件毒品危害防制條例案件，應不構成累犯，詎原審未察，遽論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當及調查職責未盡之違背法令。
三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」
等語。
二、本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第47條第1項定有明文。
而所謂執行完畢，於假釋情形，依刑法第79條第1項前段規定，須在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。
如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，依刑法第78條第1項規定，經撤銷其假釋，此時，尚須執行殘餘刑期，不能認為執行完畢。
經查：本件被告于寶文前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣高等法院高雄分院以93年度上訴字第1164號判決，判處有期徒刑9年，併科罰金3 百萬元，褫奪公權6年確定，其中有期徒刑部分，於100年6月15日縮短刑期假釋，並因罰金部分易服勞役180日，續執行至100年12月11日始釋放出監（假釋中另受刑之執行之期間，依刑法第79條第2項前段規定，不算入假釋期內），所餘刑期付保護管束，原預定於102 年5月22日假釋期滿，然被告於假釋期間內之102年3 月26日、同年月27日因犯明知為禁藥而轉讓罪及販賣第二級毒品罪，經台灣高雄地方法院以103年度訴字第535號判決判處有期徒刑各6月及3年8月，104年7月3日確定，法務部乃於104年10月14日以法授矯教字第00000000000號函，依刑法第78條第1項之規定，准撤銷被告之假釋，應執行殘餘刑期1年5月11日，由台灣高雄地方法院檢察署檢察官以104 年執更崔字第3424號執行指揮書發監執行，其刑期自104 年10月27日起至106年4月6 日止，有相關判決書、執行指揮書、撤銷假釋函及被告前案紀錄表在卷可稽。
是原判決所認定被告所為如附表所示之施用第一級毒品及施用第二級毒品之行為時（103年7月至同年10月），上開違反槍砲彈藥刀械管制條例案件所處之有期徒刑尚未執行完畢，不符合受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪之要件。
原判決誤認被告上開徒刑，於102年5月22日因假釋期滿未經撤銷而執行完畢，對被告所犯本案如附表所示之施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪各三罪，均適用刑法第47條第1項累犯規定，加重其刑，即有判決適用法則不當之違背法令。
案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。
應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
又被告於另案另有經判處有期徒刑確定者，待與本件合併定其應執行之刑（參台灣高雄地方法院105 年度聲字第2901號定應執行刑裁定），為求訴訟經濟以省無益之勞費，本件毋庸為定其應執行刑之諭知，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、（一０五年六月二十二日修正公布、一０五年七月一日施行前之同條例）第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、（一０四年十二月三十日修正公布、一０五年七月一日施行前之同法）第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 洪 于 智
法官 王 復 生
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 九 日
v
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第十條
第一項：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
第二項：施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表：（犯罪事實欄括弧內所載係犯罪時間）
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│編號│犯罪事實│ 罪 名 │ 主 刑 │ 沒 收 │
├──┼────┼────────┼────────┼───────────────────────────┤
│ │原判決事│施用第一級毒品 │有期徒刑柒月（原│扣案之第一級毒品海洛因參包（檢驗後淨重合計貳點捌肆公克│
│ │實欄一之│ │判決判處有期徒刑│，含包裝袋參只）、摻有第一級毒品海洛因之香菸壹支，均沒│
│ １ │㈠（一０│ │捌月） │收銷燬；扣案之吸管及紙盒壹盒，均沒收。 │
│ │三年七月│ │ │ │
│ │十二日）│ │ │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼────┼────────┼────────┼───────────────────────────┤
│ │原判決事│施用第二級毒品 │有期徒刑貳月，如│扣案之第二級毒品甲基安非他命玖包（檢驗後淨重合計參點壹│
│ │實欄一之│ │易科罰金，以新台│壹肆公克，含包裝袋玖只），均沒收銷燬。 │
│ │㈠（一０│ │幣壹仟元折算壹日│ │
│ ２ │三年七月│ │（原判決判處有期│ │
│ │十二日）│ │徒刑參月及諭知如│ │
│ │ │ │易科罰金之折算標│ │
│ │ │ │準） │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼────┼────────┼────────┼───────────────────────────┤
│ │原判決事│施用第一級毒品 │有期徒刑柒月（原│扣案之第一級毒品海洛因貳包（檢驗後淨重合計零點壹玖貳公│
│ │實欄一之│ │判決判處有期徒刑│克，含包裝袋貳只），均沒收銷燬。 │
│ │㈡（一０│ │捌月） │ │
│ │三年九月│ │ │ │
│ ３ │十六日凌│ │ │ │
│ │晨0時45 │ │ │ │
│ │分許回溯│ │ │ │
│ │72小時內│ │ │ │
│ │某時點）│ │ │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼────┼────────┼────────┼───────────────────────────┤
│ │原判決事│施用第二級毒品 │有期徒刑貳月，如│扣案之第一級毒品海洛因參包（檢驗後淨重合計柒點陸捌玖公│
│ │實欄一之│ │易科罰金，以新台│克，含包裝袋參只），均沒收銷燬。 │
│ │㈡（一０│ │幣壹仟元折算壹日│ │
│ │三年九月│ │（原判決判處有期│ │
│ ４ │十六日凌│ │徒刑參月及諭知如│ │
│ │晨0時45 │ │易科罰金之折算標│ │
│ │分許回溯│ │準） │ │
│ │96小時內│ │ │ │
│ │某時點）│ │ │ │
│ │ │ │ │ │
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│ │原判決事│施用第一級毒品 │有期徒刑柒月（原│ │
│ │實欄一之│ │判決判處有期徒刑│ │
│ │㈢（一０│ │捌月） │ │
│ │三年十月│ │ │ │
│ ５ │七日18時│ │ │ │
│ │56分許回│ │ │ │
│ │溯72小時│ │ │ │
│ │內某時點│ │ │ │
│ │） │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼────┼────────┼────────┼───────────────────────────┤
│ │原判決事│施用第二級毒品 │有期徒刑貳月，如│扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（檢驗後淨重合計壹點肆│
│ │實欄一之│ │易科罰金，以新台│伍伍公克，含包裝袋貳只），均沒收銷燬；扣案之玻璃吸食器│
│ ６ │㈢（一０│ │幣壹仟元折算壹日│壹組，沒收。 │
│ │三年十月│ │（原判決判處有期│ │
│ │七日） │ │徒刑參月及諭知如│ │
│ │ │ │易科罰金之折算標│ │
│ │ │ │準） │ │
│ │ │ │ │ │
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