最高法院刑事-TPSM,105,台非,183,20161103

最高法院刑事判決 一○五年度台非字第一八三號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 張簡信裕
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國一○五年六月十六日第一審確定簡易判決（一○五年度簡字第一六九六號，聲請簡易處刑案號：台灣高雄地方法院檢察署檢察官一○五年度毒偵字第一三七六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

張簡信裕施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。

理 由

一、非常上訴理由稱：「（一）按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議著有釋字第一八一號解釋可稽。

如事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。

次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，而所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，此觀刑法第四十七條、第七十九條第一項前段之規定自明。

（二）本件台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）一○五年度簡字第一六九六號確定判決認定：「被告前因販賣、施用毒品案件，分別經本院以九十九年度訴字第一六八三號、一○○年度簡字第五五一五號判決各判處有期徒刑三年十月、六月確定，經本院以一○一年聲字第五三三號裁定應執行有期徒刑四年二月確定，於一○四年一月十九日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於一○四年九月三日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有前述被告前案紀錄表在卷可佐，其受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。

經查：被告張簡信裕固因販賣、施用毒品案件，分別經高雄地院以九十九年度訴字第一六八三號、一○○年度簡字第五五一五號判決各判處有期徒刑三年十月、六月確定，經該院以一○一年度聲字第五三三號裁定應執行有期徒刑四年二月確定，於一○四年一月十九日縮短刑期假釋出監並付保護管束在案，指揮書執行期滿日為一○四年十月十一日。

惟被告於假釋期間另犯他案，經撤銷假釋，應執行殘刑七月十五日，並自一○五年四月十八日入監服殘刑，其指揮書執行期滿日為一○五年十二月二日，此有卷附全國刑案資料查註表可按，是被告前案所定應執行刑有期徒刑四年二月，雖於執行期間即獲准假釋出監，但嗣後其假釋既遭依法撤銷而尚未執行完畢，則其於一○五年一月二十九日十六時三十分許起回溯一二○小時內某時許犯本件施用第二級毒品罪，自不能構成累犯。

原審誤認已執行完畢，並加重其刑，揆之上揭說明，原判決自有判決適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令情事。

案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟」等語。

二、本院按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條第一項之規定即明。

又所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言。

惟如係經假釋出監者，倘於假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋。

假釋撤銷者，其出獄日數不算入刑期內，亦為刑法第七十八條第一項前段、第二項所明定。

查被告張簡信裕前因販賣、施用毒品案件，分別經高雄地院以九十九年度訴字第一六八三號、一○○年度簡字第五五一五號判決各判處有期徒刑三年十月、六月確定，嗣經該院以一○一年度聲字第五三三號裁定應執行有期徒刑四年二月確定，於民國一○四年一月十九日縮短刑期假釋出監並付保護管束在案，指揮書執行期滿日為一○四年十月十一日。

惟被告因於假釋期間另犯肇事逃逸罪，經高雄地院以一○四年度審交訴字第二三九號判決判處有期徒刑六月確定，而由法務部於一○五年二月十六日撤銷假釋。

是計應執行上開殘刑七月又十五日，並自一○五年四月十八日入監，其指揮書執行期滿日為一○五年十二月二日，此有卷附全國刑案資料查註表、法務部函可按。

查被告前案所定應執行刑有期徒刑四年二月，雖於執行期間獲准假釋出監，但嗣其假釋既遭依法撤銷而尚未執行完畢。

則被告於一○五年一月二十九日十六時三十分許起回溯一二○小時內某時許，犯本件施用第二級毒品罪，揆諸前揭說明，即不構成累犯。

乃原判決誤依檢察官起訴書所請，論以累犯，並加重其刑，自有適用法則不當之違背法令。

案經確定，且不利被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 十一 月 三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 張 智 雄
法官 陳 世 雄
法官 王 敏 慧
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 四 日
Ｑ


附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。