最高法院刑事-TPSM,105,台非,184,20161103

最高法院刑事判決 一○五年度台非字第一八四號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 邱龍男
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國一○四年八月三十一日第一審確定協商判決（一○四年度審訴字第一一二六、一二九四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○四年度毒偵字第一七一八、二四九七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

邱龍男施用第一級毒品，處有期徒刑柒月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋壹只，驗前淨重零點壹肆柒公克，驗後淨重零點壹參捌公克），沒收銷燬之。

又施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只，驗前淨重合計零點參玖零公克，驗後淨重零點參柒玖公克）、玻璃吸食器壹支，均沒收銷燬之。

又施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。

又施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

有期徒刑部分，不得易科罰金之施用第一級毒品貳罪，應執行有期徒刑壹年；

得易科罰金之施用第二級毒品貳罪，應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

理 由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議著有釋字第一八一號解釋可稽。

如事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。

次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，而所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，除假釋期滿逾三年而不得撤銷假釋外，得於假釋中更犯他罪案件判決確定後六月內撤銷假釋，而假釋撤銷後，其出獄日不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯。

此觀刑法第四十七條、第七十九條第一項前段之規定自明。

二、本件原判決以被告『邱龍男前於民國88年間，因施用毒品案件，經本院以八十八年度毒聲字第七八○八號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以八十八年度毒聲字第八三九二號裁定令入戒治處所施以強制戒治，經停止戒治及撤銷停止戒治，於九十年三月二日執行完畢出所，並由台灣高雄地方法院檢察署檢察官以九十年度戒毒偵字第三四八號為不起訴處分確定。

復於上開強制戒治執行完畢釋放後五年內，因施用毒品案件，經本院以九十四年度訴字第二五三八號判處有期徒刑八月、六月，應執行有期徒刑一年確定；

又因強盜案件，經台灣高等法院高雄分院以九十四年度上訴字第一六○三號判處有期徒刑七年二月確定，上開二案接續執行，於一○○年八月十六日假釋付保護管束出監，於一○二年六月十日因假釋付保護管束期滿未經撤銷而以執行完畢論』，復於一○四年三月十七日下午二時二十五分為警採尿時起回溯七十二小時內之某時，施用第一級毒品海洛因一次，及同日採尿回溯九十六小時內之某時，施用第二級毒品甲基安非他命一次；

又於一○四年五月十四日上午八時四十分為警採尿時起回溯七十二小時內之某時，施用第一級毒品海洛因一次，及同日採尿回溯九十六小時內之某時，施用第二級毒品甲基安非他命一次，均構成『累犯』而加重其刑，前後2 次施用第一級毒品行為，均判處有期徒刑八月，應執行有期徒刑一年二月；

又先後2 次施用第二級毒品行為，均判處有期徒刑四月，應執行有期徒刑六月，固非無據。

惟查，本件被告雖於一○○年八月十六日假釋出監，所餘刑期付保護管束，並於一○二年六月十日保護管束期滿未經撤銷假釋，然其於假釋期間之一○一年八月十七日因故意犯傷害罪之情形，經台灣高雄地方法院以一○四年度簡字第四一五一號判決判處有期徒刑四月，且該案於一○四年十一月十日確定，此有刑案資料查註紀錄表1 份附卷可佐。

另法務部據此判決於一○五年一月十一日以法授矯教字第00000000000 號函核准撤銷上開被告執行案件之假釋。

又被告假釋撤銷後所應執行之殘餘刑期一年九月又二十五日，業自一○五年一月二十三日開始執行等情，有被告之全國刑案資料查註表、上揭撤銷假釋函、執行殘刑之指揮書及相關起訴書、判決書影本在卷可稽。

揆諸上開說明，被告於一○○年八月十六日縮短刑期假釋出監並付保護管束時，被告所犯之前開接續執行案件其中之施用毒品案件被判處有期徒刑一年部分，雖於九十五年十月二十四日執行期滿，惟被告於一○四年三至五月間犯本件毒品危害防制條例案時，並非於五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，難認為係累犯（最高法院一○三年度第一次刑事庭會議決議、一○三年度台非字第十七號判決意旨參考），亦不能認上開強盜案件被判處有期徒刑已執行完畢，原判決未審酌及此，誤認被告構成累犯，並依規定加重其刑，顯有判決適用法則不當之違背法令。

案經確定且於被告不利，應依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」

等語。

二、本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條第一項之規定甚明。

本件原確定判決以被告邱龍男前因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以九十四年度訴字第二五三八號判決判處應執行有期徒刑一年確定；

又因犯強盜罪，經台灣高等法院高雄分院九十四年度上訴字第一六○三號判決判處有期徒刑七年二月確定；

上開二案接續執行，於一○○年八月六日假釋出監，假釋期間至一○二年六月十日屆滿。

惟查被告於假釋期間另因傷害案件，經台灣高雄地方法院以一○四年度簡字第四一五一號判處有期徒刑四月，於一○四年十一月十日確定。

法務部於一○五年一月十一日撤銷假釋，應執行殘刑一年九月二十五日，於一○五年一月二十三日再入監執行。

以上有被告全國刑案查註紀錄表、矯正簡表、法務部矯正署高雄監獄函、法務部函、撤銷假釋報告表、執行資料、台灣高雄地方法院一○四年度簡字第四一五一號刑事簡易判決等在卷可按。

被告於一○○年八月十六日假釋出監時，上開施用毒品所處之有期徒刑一年，雖已於九十五年十月二十四日執行完畢，有台灣高雄地方法院檢察署檢察官94年執峨字第10768 號執行指揮書可憑（見執聲非字十五號卷第六頁），但距本案犯罪行為時間之一○四年三月及同年五月間，已逾五年。

而上開強盜案件所處之刑，則尚未執行完畢。

揆諸上揭說明，被告於一○四年三月及同年五月間犯施用第一級、第二級毒品罪，即不構成累犯。

原判決誤論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。

案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原確定判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、第五十一條第五款、第五十條第一項但書第一款，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 十一 月 三 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 吳 三 龍
法官 黃 瑞 華
法官 蔡 國 在
法官 洪 于 智
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 八 日
Ｅ

附錄條文
毒品危害防制條例第十條第一、二項
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。