最高法院刑事-TPSM,105,台非,189,20161117

最高法院刑事判決 一○五年度台非字第一八九號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 杜育森
上列上訴人因被告詐欺案件，對於台灣台南地方法院中華民國一○三年五月十二日第一審確定判決（一○三年度易字第二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署檢察官一○二年度偵字第一六九四九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

杜育森犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。

理 由

一、非常上訴理由稱：「（一）按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；

又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，復經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案，故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權加以調查；

倘被告並非累犯，然事實審未詳加調查，致判決誤用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。

又刑法第四十七條第一項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。

而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。

如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院一○○年度台非字第三二三號、一○一年度台非字第四六號判決意旨參照）。

（二）被告杜育森前於八十四年、八十五年間因犯侵占、竊盜、搶奪、違反懲治盜匪條例案件，經台灣高等法院台南分院以九十七年度聲字第三一八號裁定合併定應執行有期徒刑十六年一月確定，發監執行後，於九十五年九月五日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，假釋期滿日預訂為一○一年五月二十八日。

然被告於假釋期間之一○○年十一月十三日、一○○年十一月二十三日、一○○年十二月二十六日、一○一年二月二十五日因故意再犯偽造文書、詐欺等罪，經台灣台南地方法院以一○三年度訴字第七三號分別判處有期徒刑七月、五月、一年，於一○三年十一月十七日判決確定。

復經法務部於一○四年三月十八日以法授矯教字第00000000000 號函撤銷假釋，由台灣台南地方法院檢察署將被告發監執行殘刑，有刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、各該判決書、裁定書、法務部撤銷假釋函及各接續執行指揮書附卷可佐，故被告首開案件尚未執行完畢。

（三）本件被告於一○二年三月二日因犯詐欺案件，經台灣台南地方法院以一○三年度易字第二號判決，認被告前揭侵占、竊盜、搶奪、違反懲治盜匪條例案件定刑後，執行案件假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論，而諭知累犯，並依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。

則該判決以被告前受徒刑執行完畢、於五年內再犯而諭知累犯並加重其刑，即有判決適用法則不當之違法。

案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟」等語。

二、本院按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條第一項之規定即明。

又所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言。

惟如係經假釋出監者，倘於假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷假釋。

假釋撤銷者，其出獄日數不算入刑期內，亦為刑法第七十八條第一項前段、第二項所明定。

查被告杜育森裕前因犯侵占、竊盜、搶奪、違反懲治盜匪條例案件，經台灣高等法院台南分院以九十七年度聲字第三一八號裁定定其應執行有期徒刑十六年一月確定，發監執行後，於民國九十五年九月五日縮短刑期假釋出監並付保護管束，假釋期滿日為一○一年五月二十八日。

然被告在假釋期間，另於一○○年十一月十三日、同年十一月二十三日及十二月二十六日、一○一年二月二十五日，故意再犯偽造文書、詐欺等罪，由台灣台南地方法院以一○三年度訴字第七三號判決，分別判處有期徒刑七月、五月、一年，於一○三年十一月十七日判決確定，經法務部於一○四年三月十八日以法授矯教字第00000000000 號函撤銷假釋，由台灣台南地方法院檢察署發監執行殘刑中，此有刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、各該判決書、裁定書、法務部撤銷假釋函，及各接續執行指揮書附卷可佐。

查被告前案所定應執行刑有期徒刑十六年一月，於執行期間雖獲准假釋出監，但其假釋嗣既遭依法撤銷，而尚未執行完畢。

則被告於一○二年三月一日（非常上訴書誤載為二日），犯本件詐欺取財罪，揆諸前揭說明，即不構成累犯。

乃原判決誤依檢察官起訴書所請，論以累犯，並加重其刑，自有適用法則不當之違背法令。

案經確定，且不利被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百三十九條第一項，刑法施行法第一條之一，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 十一 月 十七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 蘇 素 娥
法官 張 智 雄
法官 段 景 榕
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 十八 日
Ｑ


附錄論罪科刑法條：
刑法第三百三十九條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。