最高法院刑事-TPSM,105,台非,193,20161118

最高法院刑事判決 一○五年度台非字第一九三號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 杜育森
上列上訴人因被告詐欺案件，對於台灣台南地方法院中華民國一０三年九月三十日第一審確定判決（一０三年度易字第九二０號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一０二年度調偵字第二五一四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

杜育森犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；

又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，復經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案，故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權加以調查；

倘被告並非累犯，然事實審未詳加調查，致判決誤用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。

又刑法第四十七條第一項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。

而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。

如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院一００年度台非字第三二三號、一０一年度台非字第四六號判決意旨參照）。

被告杜育森前於八十四年、八十五年間因犯侵占、竊盜、搶奪、違反懲治盜匪條例案件，經台灣高等法院台南分院以九十七年度聲字第三一八號裁定合併定應執行有期徒刑十六年一月確定，發監執行後，於（民國）九十五年九月五日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，假釋期滿日預訂為一０一年五月二十八日。

然被告於假釋期間之一００年十一月十三日、一００年十一月二十三日、一００年十二月二十六日、一０一年二月二十五日因故意再犯偽造文書、詐欺等罪，經台灣台南地方法院以一０三年度訴字第七三號分別判處有期徒刑七月、五月、一年，於一０三年十一月十七日判決確定。

復經法務部於一０四年三月十八日以法授矯教字第00000000000 號函撤銷假釋，由台灣台南地方法院檢察署將被告發監執行殘刑，有刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、各該判決書、裁定書、法務部撤銷假釋函及各接續執行指揮書附卷可佐，故被告首開案件尚未執行完畢。

本件被告於一０二年七月十三日因犯詐欺案件，經台灣台南地方法院以一０三年度易字第九二０號判決，認被告前揭侵占、竊盜、搶奪、違反懲治盜匪條例案件定刑後，執行案件假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論，而諭知累犯，並依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。

則該判決以被告前受徒刑執行完畢、於五年內再犯而諭知累犯並加重其刑，即有判決適用法則不當之違法。

案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

又：刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第四十七條第一項規定甚明。

所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；

如係經假釋出監者，依刑法第七十九條第一項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。

再：就數罪併罰案件，依本院最近一致之見解，固認刑法第五十條、第五十一條，僅係規範數罪所宣告刑應如何定其應執行刑之問題，基於數宣告刑，應有數刑罰權之本質，倘併罰之數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑之裁定前執行完畢者，並不因嗣後定執行刑而影響其刑已執行完畢之事實，於其執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，自當成立累犯。

除此之外，於數罪併罰已定執行刑之情形，刑法第四十七條第一項所謂「執行完畢」，仍應指所定之執行刑全部執行完畢者而言，始符累犯係對於曾犯罪受罰，卻不知改悔向上，又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛效果而設之本旨。

被告杜育森前因：

㈠於八十三年間，犯偽造文書罪，經台灣台南地方法院（下稱台南地院）以八十三年度訴字第二０七九號判決，判處有期徒刑五月確定（下稱甲案）；

於八十五年三月二十九日入監執行，指揮書所載執行完畢日期為八十五年八月五日。

㈡於八十五年間，復因犯侵占、竊盜、搶奪、違反懲治盜匪條例等罪，經分別判處有期徒刑六月（指揮書所載刑期起算日期為八十五年八月六日，執行完畢日期為八十六年二月五日）、三年十月（指揮書所載刑期起算日期為九十八年十二月六日，執行完畢日期為一０二年十月五日）、一年、十二年（以上二罪應執行有期徒刑十二年十月；

指揮書所載刑期起算日期為八十六年二月六日，執行完畢日期為九十八年十二月五日）確定。

初由台灣高等法院台南分院（下稱台南高分院）於八十五年十月十八日，以八十五年度聲字第四二一號裁定其應執行有期徒刑十六年十月，於確定後，由台灣台南地方法院檢察署（下稱台南地檢署）換發八十六年執更字第八五號執行指揮書，指揮接續甲案執行（指揮書所載刑期起算日期為八十五年八月六日，執行完畢日期為一０二年六月五日；

下稱乙案）。

甲、乙二案經接續執行，合併計算假釋最低應執行之期間結果，於九十五年九月五日縮刑假釋出監。

㈢嗣因乙案之侵占、搶奪部分，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，復由台南高分院以九十七年度聲字第三一八號裁定，重定乙案部分之應執行刑為有期徒刑十六年一月確定，檢察官並換發執行指揮書，以乙案之刑期起算日期為八十五年八月六日，執行完畢日期為一０一年九月五日（縮刑後之刑期終結日為一０一年五月二十八日）。

㈣被告於上開假釋期間內之一００年十一月十三日至同年月二十三日、一００年十二月二十六日至一０一年二月十七日、一０一年二月二十五日至同年四月二十六日，因故意再犯偽造文書、詐欺取財、詐欺得利等罪，經台南地院以一０三年度訴字第七三號判決分別判處有期徒刑七月、五月、一年，於一０三年十一月十七日確定（其中不得易科罰金之有期徒刑七月、一年部分，與其另犯之侵占罪所處有期徒刑八月、詐欺取財罪所處有期徒刑八月，合併應執行有期徒刑二年四月）。

法務部旋於一０四年三月十八日以法授矯教字第00000000000 號函撤銷被告之上開假釋，並由台南地檢署以一０四年執更卯字第五八三號執行指揮書，指揮執行殘餘之有期徒刑五年八月又二十三日（指揮書所載刑期起算日期為一一五年六月一日，執行完畢日期為一二一年二月二十三日）。

被告上開前案之裁判、執行各情，有相關裁定、判決、被告之刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告前案紀錄表、法務部撤銷假釋函、法務部矯正署台南監獄報請撤銷假釋報告表、台南地檢署執行指揮書電子檔紀錄在卷可稽（見台南地檢署一０三年度執字第八九一三號執行卷宗、台南地院一０三年度易字第九二０號卷及本院卷）。

據上，被告於一０二年七月十三日犯本案詐欺取財罪（按：一０三年六月十八日修正公布施行前刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪；

下同）之際，距上開甲案執行完畢已逾五年，而乙案應合併執行之四罪，其各別宣告之刑，以及合併應執行之刑，均無執行完畢之情形；

依首揭說明，本案之犯罪自不能論以累犯。

原審未察，仍認被告犯本案詐欺取財罪符合累犯要件，依累犯規定加重其刑（判處有期徒刑三月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日），洵有判決適用法則不當之違法。

案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，核為有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，一０三年六月十八日修正公布施行前刑法第三百三十九條第一項，刑法第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 十一 月 十八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 何 信 慶
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二十二 日
v
附錄論罪科刑法條：
民國一０三年六月十八日修正公布施行前刑法第三百三十九條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金（罰金數額提高為三十倍）。