最高法院刑事-TPSM,105,台非,195,20161123

最高法院刑事判決 一○五年度台非字第一九五號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 杜育森
上列上訴人因被告詐欺案件，對於台灣台南地方法院中華民國一０三年二月二十七日第一審確定簡易判決（一０三年度簡字第二八九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一０二年度調偵字第一四三一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

杜育森犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月。

如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文；

又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，復經司法院大法官會議釋字第181 號解釋在案，故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權加以調查；

倘被告並非累犯，然事實審未詳加調查，致判決誤用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379條第10款規定之依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。

又刑法第47條第1項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。

而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。

如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院100年度台非字第323號、101 年度台非字第46號判決意旨參照）。

二、被告杜育森前於84年、85年間因犯侵占、竊盜、搶奪、違反懲治盜匪條例案件，經台灣高等法院台南分院以97年度聲字第31 8號裁定合併定應執行有期徒刑16年1 月確定，發監執行後，於95年9月5日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，假釋期滿日預訂為101年5 月28日。

然被告於假釋期間之100年11月13日、100年11月23日、100年12月26日、101年2月25日因故意再犯偽造文書、詐欺等罪，經台灣台南地方法院以103 年度訴字第73號分別判處有期徒刑7月、5月、1年，於103年11月17日判決確定。

復經法務部於104年3月18日以法授矯教字第00000000000 號函撤銷假釋，由台灣台南地方法院檢察署將被告發監執行殘刑，有刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、各該判決書、裁定書、法務部撤銷假釋函及各接續執行指揮書附卷可佐，故被告首開案件尚未執行完畢。

三、本件被告於101年11月9日因犯詐欺案件，經台灣台南地方法院以103年度簡字第289號判決，認被告前揭侵占、竊盜、搶奪、違反懲治盜匪條例案件定刑後，執行案件假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論，而諭知累犯，並依刑法第47條第1項規定加重其刑。

則該判決以被告前受徒刑執行完畢、於5年內再犯而諭知累犯並加重其刑，即有判決適用法則不當之違法。

案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」

等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，為刑法第四十七條第一項所明定。

所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；

如係經假釋出獄者，依刑法第七十八條第一項及第七十九條第一項前段之規定，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以執行論。

原判決認定：被告杜育森意圖為自己不法之所有，基於詐欺之犯意，於民國一０一年十一月九日，向郭振興詐欺取得新台幣三萬八千元等情。

而論以刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。

並以被告前於八十四、八十五年間，曾因侵占案件，經台灣高等法院台南分院以八十五年度上易字第九五二號判決判處有期徒刑六月確定；

復因竊盜案件經同法院以八十五年度上易字第九五七號判決判處有期徒刑三年十月；

另因盜匪、搶奪案件，經台灣台南地方法院以八十五年度訴字第六八三號判決判處有期徒刑十二年、一年確定。

嗣經檢察官聲請，由台灣高等法院台南分院以九十七年度聲字第三一八號裁定就前開侵占、搶奪部分之宣告刑分別減刑為有期徒刑三月、六月後，復與不得減刑之竊盜、盜匪案所宣告之刑，定其應執行之刑為有期徒刑十六年一月確定（下稱前案），入監執行後，於九十五年九月五日縮短刑期假釋付保護管束出監，於一０一年五月二十八日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢。

因認被告係於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。

固非無見。

然查，被告於假釋期間故意再犯偽造文書、詐欺等罪，經台灣台南地方法院以一０三年度訴字第七三號分別判處有期徒刑七月、五月、一年確定。

經法務部於一０四年三月十八日以法授矯教字第00000000000 號函撤銷假釋，應執行前案殘餘刑期，有判決書、法務部撤銷假釋函附卷可佐。

是被告所犯前案，不能認為已執行完畢，即與累犯之要件不合。

原判決依累犯規定加重其刑，即有適用法則不當之違背法令。

案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。

應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百三十九條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二十三 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 徐 昌 錦
法官 彭 幸 鳴
法官 張 智 雄
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二十五 日
ｖ
附錄論罪法條：
刑法第三百三十九條第一項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。（修正前）