最高法院刑事-TPSM,105,台非,197,20161124

最高法院刑事判決 一○五年度台非字第一九七號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 游建宏
上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣宜蘭地方法院中華民國一○四年九月十六日第一審確定判決（一○四年度易字第二二四號，起訴案號：台灣宜地方法院檢察署一○四年度偵字第二九五

二、二九五三、二九五四、二九五五號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

游建宏犯毀越安全設備、侵入住宅竊盜未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；

又犯毀越安全設備、侵入住宅竊盜未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；

又犯踰越安全設備、侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑拾壹月；

又犯毀越安全設備、侵入住宅竊盜未遂罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

得易科罰金部分，應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

理 由

一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；

而累犯為法定加重事由，故被告犯罪是否為累犯，法院應依職權調查，如未調查即遽予判決，即屬當然違背法令。

又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條定有明文；

所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論；

如其為二以上有期徒刑合併執行時，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之，自需各罪殘餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，此觀刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項自明；

故於假釋中更犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，衹得為撤銷假釋之原因，不適用累犯之規定（最高法院二十五年非字第一○一號刑事判例、九十二年度台非字第三五一號刑事判決意旨參照）。

查被告游建宏前因竊盜、偽造文書、毒品、贓物等案件，經台灣高等法院以九十八年度聲字第四○三號刑事裁定定應執行有期徒刑七年八月確定（以下簡稱『甲罪』），繼因毒品案件台灣士林（地）方法院以九十六年度易字第一七五四號刑事判決科處有期徒刑四月確定（以下簡稱『乙罪』），由台灣板橋（新北）地方法院就甲罪核發九十八年度執更字第五八七號指揮書送監執行（刑期自＜民國＞九十六年十月二十六日起至一○四年二月二十六日止），另就乙罪核發一○一年度執助字第二四六○號指揮書接續執行（刑期自一○四年二月二十七日起至一○四年六月二十六日止），嗣被告獲准假釋於一○二年十二月十二日出監，縮刑後之假釋期間至一○四年二月二十六日為止，其後被告先後於一○四年二月十九日一次、同年二月二十日二次、同年三月十四日二次犯加重竊盜罪，經台灣宜蘭地方法院以一○四年度易字第二一二號刑事判決分別科處有期徒刑七月、五月、五月、六月、五月確定，並經法務部以一○四年十月八日法授矯教字第○○○○○○○○○○○號函核准撤銷假釋，其殘刑為一年二月十四日（分為台灣宜蘭地方法院檢察署一○四年度執更助字第七八號案）；

以上事實有刑事裁定、刑事判決、全國刑案資料查註紀錄表、執行案件資料表在卷可稽。

承上所述，被告於一○二年十二月十二日假釋出監時，甲罪之指揮書（即九十八年度執更字第五八七號）所載之刑期並未屆滿，乙罪之指揮書（即一○一年度執助字第二四六○號）所載之刑期則未開始執行，按最高法院一○三年度第一次刑事庭會議決議意旨，尚難認甲乙兩罪業已執行完畢；

且被告既於假釋中再犯加重竊（盜）罪而被撤銷假釋，則甲乙兩罪未執行之一年二月十四日殘刑，依刑法第七十九條第一項但書規定，即不能以『已執行論』，而仍需執行；

此外被告前因毒品案經臺灣基隆地方法院以九十五年度基簡字第八七七號刑事簡易判決科處有期徒刑四月確定，經送監後已於九十六年二月二日繳清易科罰金執行完畢（即臺灣基隆地方法院檢察署九十六年執再字第九號案），此一時點距被告於一○四年三月七日再犯本案之四次（加重）竊盜罪，顯已超過五年，即與前揭累犯規定之要件不符，自不能論以累犯。

詎臺灣宜蘭地方法院一○四年度易字第二二四號刑事判決就此四次加重竊盜罪均論以累犯，而分別科處有期徒刑確定，顯有適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令（被告前犯雷同本案之臺灣宜蘭地方法院一○四年度易字第二一二號刑事判決，業經以一○四年度台非字第二七二號刑事判決撤銷、改判為非累犯）。

案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」

等語。

二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第四十七條第一項規定甚明。

所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；

如係經假釋出監者，依刑法第七十九條第一項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。

至於被告犯數罪而受二以上徒刑之執行，由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第七十九條之一規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬。

惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用。

尚不能因有刑法第七十九條之一之規定，即就累犯之規定另作例外之解釋。

而上揭徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，必於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中有依其執行指揮書已執行期滿，且於五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方得認為與上開累犯規定之要件相當，此為本院最近所持之見解。

三、經查：本件被告游建宏前因竊盜、偽造文書、違反毒品危害防制條例、贓物等案件，經台灣高等法院於九十八年二月十六日以九十八年度聲字第四○三號裁定定其應執行刑為有期徒刑七年八月確定（下稱「甲案」，依此裁定日期可知，縱該裁定內含之某一罪或數罪之宣告刑，曾於該裁定前業經執行完畢，其執行完畢日期亦在九十八年二月十六日以前）；

又因違反毒品危害防制條例案件，經台灣士林地方法院以九十六年度易字第一七五四號判決判處有期徒刑四月確定（下稱「乙案」），並由台灣板橋（現更名為新北）地方法院檢察署檢察官就甲案核發九十八年度執更字第五八七號執行指揮書送監執行（刑期自九十六年十月二十六日起，預定至一○四年二月二十六日止），另就乙案核發一○一年度執助字第二四六○號執行指揮書接續執行（刑期預定自一○四年二月二十七日起至一○四年六月二十六日止）。

嗣被告獲准假釋於一○二年十二月十二日出監，縮刑後之假釋期間預定至一○四年二月二十六日為止，惟被告因先後於一○四年二月十九日一次、同年二月二十日二次（以上為於假釋期間內所犯）、同年三月十四日二次，分別犯加重竊盜罪，經台灣宜蘭地方法院以一○四年度易字第二一二號判決，分別判處有期徒刑七月、五月、五月、六月（累犯）、五月（累犯）確定，並經法務部以一○四年十月八日法授矯教字第一○四○一一一二三四○號函核准撤銷假釋，其殘刑為一年二月又十四日，經台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官核發一○四年執更助字第七八號執行指揮書指揮執行等情，有相關裁定、判決、執行指揮書（電子檔紀錄）、台灣高等法院被告前案紀錄表、出入監紀錄表、法務部撤銷假釋函等件在卷足稽。

是於被告經核准開始假釋之日即一○二年十二月十二日，其甲案之有期徒刑七年八月尚未執行期滿，乙案之有期徒刑四月則尚未開始執行，其上開假釋復經撤銷，則原判決認定被告於一○四年三月七日，分別為四次加重竊盜犯行時，被告上揭甲、乙二案之徒刑，均尚未執行完畢；

此外被告前因違反毒品危害防制條例案件經臺灣基隆地方法院以九十五年度基簡字第八七七號刑事簡易判決科處有期徒刑四月確定，經送監後已於九十六年二月二日繳清易科罰金執行完畢（即臺灣基隆地方法院檢察署九十六年執再字第九號案），此一時點距被告於一○四年三月七日再犯本案之四次加重竊盜罪，顯已超過五年，即與前揭累犯規定之要件不符，依首揭說明，自不能論以累犯。

原判決失察，遽以甲案之徒刑已於一○四年二月二十六日假釋期滿未經撤銷視為已執行完畢為由，對被告所犯四次加重竊盜犯行，依刑法第四十七條第一項規定均論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。

案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項（併對宣告有期徒刑六月之三次均諭知易科罰金之折算標準，及定其應執行之刑，復就所定之刑諭知易科罰金之折算標準）所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十一條第一項第一款、第二款、第二項、第六十二條前段、第二十五條第二項、第五十一條第五款、第四十一條第一項前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二十四 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪
法官 段 景 榕
法官 鄭 水 銓
法官 張 智 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二十八 日
V
附錄本案論罪科刑法條
刑法第三百二十一條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。