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最高法院刑事判決 一○五年度台非字第一九八號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 邱怡郡
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣新北地方法院中華民國一○五年二月十七日第一審確定判決（一○四年度訴字第一○五一號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○四年度毒偵字第三八○九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
邱怡郡施用第一級毒品，處有期徒刑拾月，扣案玻璃球壹顆，沒收之。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；
又累犯為法定加重事由，故被告犯罪是否為累犯，法院應依職權調查；
倘若被告不合累犯之要件，事實審法院未予查明，逕依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，顯然於判決有影響，其判決當然違背法令。
又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條定有明文；
所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，此觀刑法第七十九條第一項自明；
故於假釋中更犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，衹得為撤銷假釋之原因，不適用累犯之規定（最高法院二十五年非字第一○一號刑事判例、九十二年度台非字第三五一號刑事判決意旨參照）。
再者，二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑固均不發生執行完畢之問題（最高法院四十七年台抗字第二號判例意旨）；
然此僅應限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第七十九條之一第一、二項規定，以核准開始假釋之時間為基準，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要；
倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑；
縱使監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力（最高法院一○三年度第一次刑事庭會議決議意旨參照）。
二、查被告邱怡郡前因①施用毒品案件，經台灣台北地方法院以九十八年度訴字第二一八六號判決判處有期徒刑七月、三月、四月、八月、五月，應執行有期徒刑一年六月確定；
再因②施用毒品案件，經同法院以九十九年度訴字第三八二號判決判處有期徒刑七月、四月、四月，應執行有期徒刑一年確定；
復因③施用毒品案件，經同法院以九十九年度訴字第八二四號判決判處有期徒刑七月、四月，應執行有期徒刑十月確定；
又因④施用毒品案件，經同法院以九十九年度訴字第六一八號判決判處有期徒刑七月、四月，應執行有期徒刑九月確定；
又因⑤竊盜案件，經同法院以九十九年度易字第二三八九號判決判處有期徒刑三月確定，上開①至⑤案件之刑經同法院以一○○年度聲字第六二六號裁定合併定應執行有期徒刑三年十一月確定（下稱甲刑，指揮書執畢日期為一○三年七月六日），有台灣台北地方法院檢察署檢察官一○○年執更箴字第六四三號執行指揮書（甲）影本附卷足稽；
復因⑥施用毒品案件，經台灣台北地方法院以九十九年度訴字第一五六○號判決判處有期徒刑七月、四月，應執行有期徒刑九月確定；
又因⑦施用毒品案件，經同法院以九十九年度訴字第一六四二號判決判處有期徒刑八月、五月，應執行有期徒刑一年確定，上開⑥⑦案件之刑經同法院以一○○年度聲字第五八八號裁定合併定應執行有期徒刑一年八月確定（下稱乙刑，指揮書執畢日期為一○五年三月六日），有台灣台北地方法院檢察署檢察官一○○年執更箴字第六二八號執行指揮書影本附卷足稽；
上開甲、乙刑經接續執行，被告於一○三年三月十八日假釋出監並付保護管束，縮短刑期至一○四年十一月十九日止，此有台灣桃園地方法院檢察署檢察官一○四年三月十二日以桃檢兆甲執更護助號字第○○○○○號通知該署觀護人之執行保護管束指揮書附卷足稽。
嗣被告因假釋期間再犯施用毒品案件及違反保安處分執行法第七十四條之二第一款、第二款、第四款規定且情節重大，經法務部於一○四年九月十日以法授矯字第○○○○○○○○○○○號函核准撤銷受刑人之假釋案，並通知執行殘刑有期徒刑一年八月一日，被告於一○五年一月九日因通緝歸案入監執行，執行期間自一○五年一月九日起至一○六年九月九日止，有法務部矯正署桃園女子監獄一○四年八月三十一日報請撤銷假釋報告表影本、法務部上開函、台灣台北地方法院檢察署檢察官一○五年執緝箴字第四五號執行指揮書（甲）、台灣高等法院被告前案紀錄表1份等附卷足稽。
是被告於假釋期間即一○四年五月二十四日，犯本案施用第一級毒品案件，因前案甲刑與乙刑均未執行完畢，本案尚難認構成累犯，原審判決認定本案構成累犯，判決違背法令。
三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」
等語。
二、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款之適用，業經司法院釋字第一八一號解釋在案。
故案件已否執行完畢，關係被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查。
倘依案內訴訟資料，被告是否合乎累犯之要件有疑，事實審法院能調查而未予調查，依累犯加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，該項確定判決，自屬判決違背法令，且不利於被告，得提起非常上訴。
又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第四十七條第一項規定甚明。
倘前案尚未執行完畢，後案即不發生累犯之問題。
三、經查，本件被告邱怡郡前因①施用毒品案件，經台灣台北地方法院以九十八年度訴字第二一八六號判決判處有期徒刑七月、三月、四月、八月、五月，應執行有期徒刑一年六月確定；
再因②施用毒品案件，經同法院以九十九年度訴字第三八二號判決判處有期徒刑七月、四月、四月，應執行有期徒刑一年確定；
復因③施用毒品案件，經同法院以九十九年度訴字第八二四號判決判處有期徒刑七月、四月，應執行有期徒刑十月確定；
又因④施用毒品案件，經同法院以九十九年度訴字第六一八號判決判處有期徒刑七月、四月，應執行有期徒刑九月確定；
又因⑤竊盜案件，經同法院以九十九年度易字第二三八九號判決判處有期徒刑三月確定，上開①至⑤案件之刑經同法院以一○○年度聲字第六二六號裁定合併定應執行有期徒刑三年十一月確定（下稱甲刑，指揮書執畢日期為民國一○三年七月六日）；
復因⑥施用毒品案件，經台灣台北地方法院以九十九年度訴字第一五六○號判決判處有期徒刑七月、四月，應執行有期徒刑九月確定；
又因⑦施用毒品案件，經同法院以九十九年度訴字第一六四二號判決判處有期徒刑八月、五月，應執行有期徒刑一年確定，上開⑥⑦案件之刑經同法院以一○○年度聲字第五八八號裁定合併定應執行有期徒刑一年八月確定（下稱乙刑，指揮書執畢日期為一○五年三月六日）；
上開甲、乙刑經接續執行，被告於一○三年三月十八日假釋出監並付保護管束，縮短刑期至一○四年十一月十九日止。
嗣被告因假釋期間再犯施用毒品案件及違反保安處分執行法第七十四條之二第一款、第二款、第四款規定且情節重大，經法務部核准撤銷受刑人之假釋案，並通知執行殘刑有期徒刑一年八月一日，被告於一○五年一月九日因通緝歸案入監執行，執行期間自一○五年一月九日起至一○六年九月九日止，有台灣高等法院被告前案紀錄表、台灣台北地方法院檢察署檢察官執行指揮書、台灣桃園地方法院檢察署檢察官通知該署觀護人之執行保護管束指揮書、法務部函、法務部矯正署桃園女子監獄報請撤銷假釋報告表等在卷可按。
則被告於假釋期間即一○四年五月二十四日，犯本案施用第一級毒品案件，因前案甲刑與乙刑均未執行完畢，尚難認構成累犯，原審判決認定本案構成累犯，判決違背法令。
案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原確定判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一、二項，刑法第十一條前段、第五十五條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二十四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 胡 文 傑
法官 何 信 慶
法官 鄧 振 球
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二十九 日
v
本件論罪科刑法條
毒品危害防制條例第十條第一、二項
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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