最高法院刑事-TPSM,105,台非,199,20161124

最高法院刑事判決 一○五年度台非字第一九九號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 杜育森
上列上訴人因被告詐欺案件，對於台灣台南地方法院中華民國一○三年四月二十三日第一審確定判決（一○三年度易字第一三四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○三年度偵字第七七六號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

杜○森意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

理 由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；

又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，復經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案，故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權加以調查；

倘被告並非累犯，然事實審未詳加調查，致判決誤用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。

又刑法第四十七條第一項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。

而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。

如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院100年度台非字第323號、101 年度台非字第46號判決意旨參照）。

二、被告杜○森前於（民國）84年、85年間因犯侵占、竊盜、搶奪、違反懲治盜匪條例案件（下稱甲案），經台灣高等法院台南分院以97年度聲字第318 號裁定合併定應執行有期徒刑十六年一月確定，發監執行後，於95年9月5日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，假釋期滿日預訂為 101年5月28日。

然被告於假釋期間之100年11月13日、100年 11月23日、100年12月26日、101年 2月25日因故意再犯偽造文書、詐欺等罪，經台灣台南地方法院以103 年度訴字第73號分別判處有期徒刑七月、五月、一年，於103 年11月17日判決確定（下稱乙案）。

復經法務部於104年3月18日以法授矯教字第00000000000 號函撤銷假釋，由台灣台南地方法院檢察署將被告發監執行殘刑，有刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、各該判決書、裁定書、法務部撤銷假釋函及各接續執行指揮書附卷可佐，故被告首開案件尚未執行完畢。

三、本件被告於101年12月8日因犯詐欺案件，經台灣台南地方法院以103年度易字第134號判決，認被告前揭侵占、竊盜、搶奪、違反懲治盜匪條例案件定刑後，執行案件假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論，而諭知累犯，並依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。

則該判決以被告前受徒刑執行完畢、於五年內再犯而諭知累犯並加重其刑，即有判決適用法則不當之違法。

案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。

」等語。

二、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條第一項之規定即明。

而所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言。

惟如係經假釋出監者，倘於假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋。

假釋撤銷者，其出獄日數不算入刑期內，亦為刑法第七十八條第一項前段、第二項所明定。

故於數罪併罰合併定應執行刑之案件，如假釋中再犯，經撤銷假釋，既猶有殘刑未執行，縱然於假釋中再度犯罪，仍不能逕論以累犯。

查被告前因犯有上揭非常上訴理由所述甲案之案件，經法院先後判處罪刑確定，並經台灣高等法院台南分院85年度聲字第421 號裁定應執行有期徒刑十六年十月確定，被告入監執行後，執行至95年 9月5日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期至101年5 月28日期滿，復經同院95年度聲字第449 號裁定被告假釋中付保護管束。

嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，並經同院97年度聲字第318 號裁定就其中部分之罪減刑並定應執行有期徒刑十六年一月確定。

被告於假釋付保護管束期間內之100 年11月13日、同年11月23日、同年12月26日、101年2月25日因故意更犯偽造文書、詐欺等罪，經台灣台南地方法院於 103年10月16日以103 年度訴字第73號判決分別科處有期徒刑七月、五月、一年，於103 年11月17日確定。

前案即甲案之假釋期間雖已期滿，惟依刑法第七十八條第一項規定，應撤銷其假釋，經法務部於104年3月18日以法授矯教字第00000000000 號函，核准撤銷假釋。

而假釋撤銷後所應執行之殘餘刑期五年八月又二十三日，並自103年4月23日入監，刻由台灣台南地方法院檢察署檢察官104年執更字第583號執行等情，有上開法務部撤銷假釋函、矯正簡表、法務部矯正署台南監獄報請撤銷假釋報告表及被告之前案紀錄表、相關判決、裁定等影本可稽。

是被告於甲案假釋中更犯乙案之罪，其假釋已經撤銷，尚應執行殘餘刑期五年八月又二十三日，顯未執行完畢。

本件依原判決認定被告係於101年12月6日下午15時許及同年月8 日下午13時再犯本件詐欺取財之事實，揆諸前揭說明，被告為本件犯罪時，難認其前受之有期徒刑宣告已執行完畢，自無論以累犯之餘地。

乃原判決未及審酌及此，認甲案之假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，而執行完畢，就被告所犯之詐欺取財罪，依累犯之規定加重其刑，量處有期徒刑七月，自屬適用法則不當之違背法令。

案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，並為易科罰金折算標準之諭知，以資救濟。

又非常上訴經認為有理由，依法應撤銷原確定裁判另行改判者，僅係代替原審，就其裁判時應適用之法律而為裁判，自應以原裁判當時之法律為適用之準據。

準此，被告行為後，刑法第三百三十九條第一項雖於103年6月18日修正公布，本院仍應適用原審判決時即修正前之刑法第三百三十九條第一項，以為判決之依據，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，修正前刑法第三百三十九條第一項、刑法第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二十四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 鄧 振 球
法官 何 信 慶
法官 胡 文 傑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二十九 日
Ｑ


附錄論罪科刑法條：
修正前刑法第三百三十九條第一項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。