最高法院刑事-TPSM,105,台非,200,20161124

最高法院刑事判決 一○五年度台非字第二○○號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 杜○森
上列上訴人因被告詐欺案件，對於台灣台南地方法院中華民國一０二年十月二十一日第一審確定簡易判決（一０二年度簡字第二０八七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一０二年度調偵字第三七０、七五四、一二五二號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

杜○森犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又犯詐欺取財罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

理 由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；

又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，復經司法院釋字第一八一號解釋在案，故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權加以調查；

倘被告並非累犯，然事實審未詳加調查，致判決誤用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。

又刑法第四十七條第一項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。

而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。

如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院一００年度台非字第三二三號、一０一年度台非字第四六號判決意旨參照）。

二、被告杜○森前於民國八十四年、八十五年間因侵占、竊盜、搶奪、違反懲治盜匪條例等案件，經台灣高等法院台南分院以九十七年度聲字第三一八號裁定合併定應執行有期徒刑十六年一月確定，發監執行後，於九十五年九月五日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，假釋期滿日預訂（定）為一０一年五月二十八日。

然被告於假釋期間之一００年十一月十三日、一００年十一月二十三日、一００年十二月二十六日、一０一年二月二十五日因故意再犯偽造文書、詐欺等罪，經台灣台南地方法院以一０三年度訴字第七三號分別判處有期徒刑七月、五月、一年，於一０三年十一月十七日判決確定。

復經法務部於一０四年三月十八日以法授矯教字第○○○○○○○○○○○號函撤銷假釋，由台灣台南地方法院檢察署將被告發監執行殘刑，有刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、各該判決書、裁定書、法務部撤銷假釋函及各接續執行指揮書附卷可佐，故被告首開案件尚未執行完畢。

三、本件被告於一０一年八月十日、一０一年十月九日、一０一年十二月二十二日因犯詐欺案件，經台灣台南地方法院以一０二年度簡字第二０八七號判決，認被告前揭侵占、竊盜、搶奪、違反懲治盜匪條例案件定刑後，執行案件假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論，而諭知累犯，並依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。

則該判決以被告前受徒刑執行完畢，於五年內再犯而諭知累犯並加重其刑，即有判決適用法則不當之違法。

案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」

等語。

二、本院按：案件已否執行完畢，關係被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯規定以加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，法院應依職權加以調查。

倘依案內訴訟資料，被告是否合乎累犯之要件有疑，事實審法院能調查而未予調查，即依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。

又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第四十七條第一項規定甚明。

若前案執行完畢已逾五年而再犯或尚未執行完畢，後案即不發生累犯之問題，如前案假釋出獄後，經撤銷假釋，猶有殘刑未執行，再犯仍不能逕論以累犯。

經查，被告因前述之侵占、竊盜、搶奪、違反懲治盜匪條例等案件，經台灣高等法院台南分院以九十七年度聲字第三一八號裁定合併定應執行有期徒刑十六年一月確定，其刑期自八十五年八月六日起算，雖於九十五年九月五日假釋付保護管束出監，期滿日為一０一年五月二十八日；

然被告於假釋期間又故意犯偽造文書、詐欺、侵占等五罪，經台灣台南地方法院以一０三年度訴字第七三號分別判處有期徒刑七月、五月、一年、八月、八月，於一０三年十一月十七日確定，法務部據此於一０四年三月十八日發函撤銷被告上開執行案件之假釋，由台灣台南地方法院檢察署將被告發監執行殘刑五年八月又二十三日等情，有被告之刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、撤銷假釋函、各接續執行指揮書及相關判決書、裁定書等附卷可稽。

是被告前開四罪所定應執行之刑尚未執行完畢，從而其於一０一年八月十日至同年十二月二十二日間再犯本件詐欺案件時，並非於前案執行完畢五年以內所再為，自不構成累犯。

原確定判決誤認前揭四罪所定應執行刑，因執行假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論，而諭知累犯，並加重其刑，自有依法應於審判期日調查之證據而未予調查及適用法則不當之違背法令。

案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，並定應執行刑，及諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。

又非常上訴經認有理由，應依法撤銷原判決另行改判時，乃係替代原審而為裁判，應依原審裁判時規定之法條為裁判，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，一○三年六月二十日修正生效前刑法第三百三十九條第一項，刑法第四十一條第一項前段、第八項、第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二十四 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 鄧 振 球
法官 胡 文 傑
法官 何 信 慶
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二十八 日
v

附錄所犯法條
一○三年六月二十日修正生效前中華民國刑法第三百三十九條：意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。