最高法院刑事-TPSM,105,台非,206,20161124

最高法院刑事判決 一○五年度台非字第二○六號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 杜育森
上列上訴人因被告詐欺等罪案件，對於台灣台南地方法院中華民國一○三年四月三十日第一審確定判決（一○二年度易字第一五○七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○二年度偵字第一七二四七號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

杜育森犯詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。

又犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；

又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，復經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案，故事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權加以調查；

倘被告並非累犯，然事實審未詳加調查，致判決誤用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。

又刑法第四十七條第一項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。

而所謂受徒刑之執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。

如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院一○○年度台非字第三二三號、一○一年度台非字第四六號判決意旨參照）。

二、被告杜育森前於（民國）八十四年、八十五年間因犯侵占、竊盜、搶奪、違反懲治盜匪條例案件，經台灣高等法院台南分院以九十七年度聲字第三一八號裁定合併定應執行有期徒刑十六年一月確定，發監執行後，於九十五年九月五日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，假釋期滿日預訂為一○一年五月二十八日。

然被告於假釋期間之一○○年十一月十三日、一○○年十一月二十三日、一○○年十二月二十六日、一○一年二月二十五日因故意再犯偽造文書、詐欺等罪，經台灣台南地方法院以一○三年度訴字第七三號分別判處有期徒刑七月、五月、一年，於一○三年十一月十七日判決確定。

復經法務部以一○四年三月十八日以法授矯教字第00000000000 號函撤銷假釋，由台灣台南地方法院檢察署將被告發監執行殘刑，有刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、各該判決書、裁定書、法務部撤銷假釋函及各接續執行指揮書附卷可佐，故被告首開案件尚未執行完畢。

三、本件被告於一○二年九月十日、一○二年九月十一日各犯詐欺取財案件，經台灣台南地方法院以一○二年度易字第一五○七號判決，認被告前揭侵占、竊盜、搶奪、違反懲治盜匪條例案件定刑後，執行案件假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論，而諭知累犯，並依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。

則該判決以被告前受徒刑執行完畢、於五年內再犯而諭知累犯並加重其刑，即有判決適用法則不當之違法。

案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」

等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。

又刑法第四十七條所稱累犯，係指受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪而言。

若假釋中因故意更犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，衹得為撤銷假釋之原因，不適用累犯之規定。

再被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。

倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，遽依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。

本件被告杜育森前因犯如非常上訴意旨所載上開各罪，均經判決確定，並經台灣高等法院台南分院以九十七年度聲字第三一八號刑事裁定，定其應執行刑為有期徒刑十六年一月確定（上開部分，下稱前案），入監執行後，於九十五年九月五日因縮短刑期假釋出監，其縮刑期滿日為一○一年五月二十八日。

惟被告於九十五年九月五日假釋後，於一○一年五月二十八日假釋期滿前之一○○年十一月十三日、一○○年十二月二十六日、一○一年二月二十五日，另犯台灣台南地方法院一○三年度訴字第七三號刑事判決（上開判決，下稱另案判決）事實欄一、㈠至㈢所載之行使偽造私文書、詐欺取財、詐欺得利等罪，經分別依序判處有期徒刑七月、五月、一年確定（另案判決事實欄一、㈣、㈤所載被告犯罪部分，其犯罪時間均在被告假釋縮刑期滿〈即一○一年五月二十八日〉之後），嗣經法務部以被告於假釋期間故意更犯罪，而受有期徒刑以上刑之宣告，乃撤銷其上開假釋，並由檢察官指揮被告入監執行前案之殘刑共計五年八月又二十三日，有法務部一○四年三月十八日法授矯教字第00000000000 號函、法務部矯正署台南監獄報請撤銷假釋報告表、另案刑事判決附卷可稽。

茲被告前案所定之應執行刑有期徒刑十六年一月，雖於執行期間即獲准假釋出監，但嗣後其假釋既遭法務部依法撤銷而尚未執行完畢，則其於一○二年九月十日及同年月十一日，分別再犯本件詐欺取財共二罪，即與累犯之要件不合，自不能構成累犯。

原審未予詳查，誤認被告前開假釋案件係於一○一年五月二十八日假釋期滿未被撤銷，其尚未執行之有期徒刑視為已經執行完畢，因而認定被告所犯本件詐欺取財共二罪，均係於前案所處有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯，乃對被告所犯上述二罪均論以累犯，並均依刑法第四十七條第一項規定加重其刑，依上述說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。

案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百三十九條第一項、第四十一條第一項前段、刑法施行法第一條之一，判決如主文。

中 華 民 國 一○五 年 十一 月 二十四 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 江 振 義
法官 陳 宏 卿
法官 劉 興 浪
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○五 年 十二 月 二 日
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附記論罪法條：
刑法第三百三十九條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。