最高法院刑事-TPSM,106,台上,10,20170216

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一○號
上 訴 人 蘇金龍
選任辯護人 薛松雨律師
王玫珺律師
上 訴 人 劉中安
選任辯護人 陳明律師
上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年七月二十八日第二審判決（一○三年度上訴字第一七號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○○年度偵字第二三三四、三一九四、一一二六八、一二五一一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於蘇金龍有罪部分及劉中安部分均撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人蘇金龍係台灣自來水股份有限公司（下稱台水公司）第十二區管理處（下稱第十二區處）經理，為刑法上之公務員，有其事實二㈡所載（含其附表一編號1至5、8至17 、19至47所示部分）違背職務收受賄賂共十三次，復有其事實二㈡所載（即其附表一編號18部分）違背職務期約賄賂一次之犯行，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，改判仍論蘇金龍以犯貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職務收受賄賂共十三罪及違背職務期約賄賂一罪，分別量處如其附表二各編號罪名及宣告刑欄所示之刑（含主刑、從刑及相關沒收、追繳、抵償），並合併定其應執行之刑為有期徒刑二十六年八月，併科罰金新台幣（下同）四百萬元，復宣告褫奪公權八年，暨諭知罰金易服勞役之折算標準及應執行相關之沒收、追繳、抵償；

另敘明不能證明蘇金龍有其附表一編號6、7所指違背職務收受賄賂之犯行，惟公訴意旨認此部分與上開有罪之事實二㈡⒉所示第一次違背職務收受賄賂部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知；

又認定上訴人劉中安係第十二區處工務課工程員，亦為刑法上之公務員，有其事實三㈠⒉、三㈡所載不違背職務收受賄賂共六次，及其事實三㈢所載不違背職務收受不正利益共五次之犯行，因而維持第一審論劉中安以犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之不違背職務收受賄賂共六罪，及不違背職務收受不正利益共五罪，均先依同條例第八條第二項前段關於在偵查中自白並自動繳交全部所得財物之規定減輕其刑，再就不違背職務收受不正利益五罪部分依同條例第十二條第一項關於所得不正利益在五萬元以下之規定遞減輕其刑後，分別量處如第一審判決附表四各編號罪名及宣告刑欄所示之刑（含主刑、從刑及相關沒收、追繳、抵償），並合併定其應執行之刑為有期徒刑十年，併科罰金六十萬元，復宣告褫奪公權四年，暨諭知罰金易服勞役之折算標準及應執行相關沒收之判決，固非無見。

惟查：㈠、有罪判決所採用之證據及其關於證據能力所為之說明，必須與卷內資料內容相符，始為適法，倘所採用之證據及關於證據能力所為之說明，與卷宗內筆錄資料之內容顯不相適合，則其判決之根據實際上並不存在，自屬採證違法。

原判決認定蘇金龍有本件公務員違背職務收受賄賂犯行，係依憑官筱梃、張文秀、徐月娥及李權倫（下或稱官筱梃等四人）於警詢及偵查中之陳述，暨「永強公司圍標集團九十九年財委蔡德隆認列九十八年、九十九年間各標案行賄蘇金龍一覽表」等證據資料，為其認定之依據（見原判決第三十五頁倒數第六至七行、第三十六頁第一、二行、第三十七頁第十二至十三、二十六至二十八行、第三十八頁第一至三行、第三十九頁第十七至二十行）。

然稽諸原審準備程序筆錄之記載，原審受命法官於行準備程序時提示上開官筱梃等四人於警詢（即法務部調查局新北市調查處詢問時，下同）及偵查中之供述證據，暨「永強公司圍標集團九十九年財委蔡德隆認列九十八年、九十九年間各標案行賄蘇金龍一覽表」之文書資料，並詢問蘇金龍對於該等證據資料之證據能力有何意見時，蘇金龍於原審之選任辯護人引用當日庭呈之刑事準備狀而主張官筱梃等四人於警詢時之陳述係審判外之陳述，且未經具結，並無證據能力，又其等於偵查中之陳述係審判外之陳述，亦無證據能力；

並對原審受命法官所提示之上開「一覽表」，亦爭執其並無證據能力（見原審卷二第四十九至五十一頁、第五十四頁背面至第五十五頁、第七十二頁及其背面、第七十八頁），可見蘇金龍於原審已明確表示反對上開證人於審判外之陳述及文書證據資料作為本件犯罪之證據。

乃原判決理由甲、壹、一、㈣及㈤卻謂：「本件除前述部分（即許正龍、朱其萬、呂福來、朱國雍於警詢及偵查中之陳述）外，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），當事人未於審判期日中表示意見或爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力」、「其他本判決引用資以認定事實所憑之物證、書證資料，檢察官、被告等及其等辯護人於準備程序、審理時均未爭執證據能力，且並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，故均有證據能力」云云（見原判決第二十三頁倒數第二行至第二十四頁第九行）。

其謂蘇金龍及其在原審之選任辯護人對於上開證據之證據能力均未表示意見或爭執，且迄原審言詞辯論終結前未再聲明異議乙節，顯與卷證資料不符，從而，原判決據此依照上開規定認為前揭證人於審判外之陳述及文書證據資料均具有證據能力，而採為蘇金龍犯罪之證據，依前揭說明，其採證自非適法。

㈡、有罪判決書之犯罪事實欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，並使事實與事實，事實與理由，以及理由與理由之間彼此互相適合，方為合法。

又有罪判決書，應記載犯罪事實，其記載之方法，以文字敘述，或列表方式記載，或文字、列表併用，均無不可。

但附表之記載，為事實之一部，不得與文字敘述相矛盾，並應於判決理由內敘述其憑依，方屬適法。

如果相互牴觸扞格，即屬判決理由矛盾之違法。

關於蘇金龍收受賄賂之數額，原判決事實欄先認定「許正龍於民國九十七年十月間某日，向時任該區處經理之蘇金龍行求，表示若蘇金龍就該區處招標之工程底價核定為預算金額九成以上之金額，而渠所屬之圍標集團廠商亦因之順利得標，且決標金額在預算金額九成以上者，每得標一工程即以決標金額減去預算金額九成之半數（計算式：〈決標金額－預算金額 ×0.9〉/2）之賄款交付蘇金龍，蘇金龍當場應允而達成期約」、「……並由朱其萬、呂福來、許正龍、蔡德隆等人向如（原判決）附表一所示實際得標廠商之實際負責人收取『依前揭計算式』應交予蘇金龍之賄款，並由許正龍、朱其萬等人以十三次或親自交付或於餐敘中交付等方式將賄款交予蘇金龍」等情（見原審判決書第七頁第十一至十九行、第八頁第十八至二十二行），亦即認定蘇金龍收賄金額為原判決附表一「（決標金額－預算金額九成）之半數」欄所載之金額（均有百元以至個位數之金額）；

乃其事實欄併引用其附表一「被告蘇金龍收受之賄賂金額」所載，卻又認定蘇金龍收受之賄賂包括「附表一編號1至5所示之工程賄賂（分二次交付，金額共計三十八萬元）」、「附表一編號8 至25（編號18除外）所示之工程賄賂（分六次交付，金額共計三百九十八萬五千元）」、「附表一編號26至28所示之工程賄賂（以一次交付，金額為十二萬元）」、「附表一編號29至37所示之工程賄賂（一次交付，金額為七十八萬四千元）」、「附表一編號38至41所示之工程賄賂（一次交付，金額為一百零七萬四千元）」、「附表一編號42至44所示之工程賄賂（一次交付，金額為二十五萬二千元）」、「附表一編號45至47所示之工程賄賂（一次交付，金額為七十七萬四千元）」（見原判決第九至十二頁、第一百零一至一百零七頁）。

則原判決認定蘇金龍收受賄賂之金額所引用其附表一「（決標金額－預算金額九成）之半數」與「被告蘇金龍收受之賄賂金額」二欄位所載收賄金額無一相符，依上述說明，難謂無事實與事實矛盾之違誤。

㈢、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。

是事實審法院於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解及所提出之相關證據，應加以調查，而於有罪判決理由內詳加論列說明，若不為任何調查及說明，遽為不利於被告之認定，即屬於法有違。

原判決依憑證人許正龍於警詢、偵查及第一審審理時所為蘇金龍多將第十二區處之工程底價核定為預算金額之八成八至九成之間，致使本件工程採購圍標集團廠商利潤過低，許正龍遂透過友人徐月娥引薦，於九十七年十月間某日下午至第十二區處經理辦公室拜訪蘇金龍，並向蘇金龍提出如提高工程底價至預算金額九成以上，以使廠商利潤增加，即依[（決標金額－預算金額 ×0. 9 ）/2]計算之金額交付賄賂之違背職務行為之要求，經蘇金龍允諾之證述意旨，而據以認定蘇金龍有與許正龍達成期約賄賂；

又依憑證人許正龍及朱其萬於警詢、偵查中及第一審審理時證稱「未為期約前，蘇金龍所定底價較低，期約後第十二區處之標案底價，則多落於前開協議之範圍內」等語，據以認定蘇金龍確有與許正龍達成期約並為提高底價之違背職務行為之事實（見原審判決第三十五頁第十三至二十一行、第三十九頁第八至十四行）。

然蘇金龍於原審之辯護人於原審已具狀引用卷附台水公司第十二區處一○○年十月二十日台水十二政字第○○○○○○○○○○○函附該區處九十七年度開標之工程招標資料所載內容，彙整出該區處九十七年度總計六十九件工程，蘇金龍核定之工程底價平均為各該工程預算金額之九．三一成；

如僅計算九十七年四月二十三日至許正龍所謂與上訴人達成期約前之同年十月十三日（即原判決附表一編號1所示工程之決標日期） 近六個月期間，蘇金龍所核定底價之二十二件工程底價均高於預算金額之九成，平均為預算金額之九．四成；

而蘇金龍與許正龍達成期約後至九十七年年底，蘇金龍核定之工程底價平均為預算金額之九．三成，亦即雙方達成期約後，蘇金龍所核定之底價有不升反降等情形，因而據以主張許正龍及朱其萬前開所為「期約前蘇金龍多將第十二區處之工程底價核定為預算金額之八成八至九成之間」、「未為期約前，蘇金龍所定底價較低，期約後第十二區處之標案底價，則多落於前開協議之範圍內」等證述意旨，與上開第十二區處九十七年度開標之工程招標資料中關於底價核定之情形不符，而不應採為認定蘇金龍與許正龍等人達成收受賄款期約之證據（見第一審卷三第一百二十七至一百三十頁、原審卷四第一百五十七頁背面至第一百五十八頁背面）。

蘇金龍在原審所為上開辯解暨所提出之上述證據若皆屬可信，則許正龍所謂與蘇金龍期約之後至九十七年底為止，蘇金龍似無特別提高核定工程底價之異常行為，從而，許正龍與朱其萬前開指證是否可信，即非無研求餘地。

是蘇金龍前述辯解及所引用上述卷內相關資料，似屬對於其有利之證據。

原審對於蘇金龍前揭辯解是否可信，暨所提出之上述證據資料是否可採，俱未加以審酌，復未於判決內說明何以不予採納之理由，遽行判決，依上述說明，自仍有調查未盡及判決理由不備之違誤。

㈣、原判決於理由內說明除如其附表一編號25所示部分外，其餘各編號所示工程均由蘇金龍核定底價等情（見原判決第三十四頁第五至七行、第四十一頁第七至九行），亦即認定原判決附表一編號25所示之工程並非由蘇金龍核定底價。

惟其理由內卻又說明「前揭工程（即原判決附表一編號25所示之工程）之採購底價表上固蓋有副總經理林岳之職章（原審卷三第四十八頁），然於預估底價欄位及核定底價人欄位中，均蓋有蘇金龍之職章，堪認該次工程僅係因核定底價金額較高，致該採購底價表需上呈之職階等級有異，並不足以否定蘇金龍具有該次工程核定底價之權限」云云（見原判決第四十一頁第十二至十七行），似又認定蘇金龍對於該工程有核定底價之權限，其理由前後不無齟齬。

且依卷附台水公司一○三年十月三十一日台水政字第一○三○○三二○三七號函所載「該（第十二）區處於九十八年二月十九日決標之『土城市頂埔捷運線送水管臨遷工程（即原判決附表一編號25所示工程）』採購案底價訂定者：預算金額為三千五百六十六萬零八百七十三元，預估底價為三千五百六十六萬元，依規轉陳本公司總管理處副總經理林岳『核定底價』為三千四百萬元」等旨以觀（見原審卷二第二百四十頁背面），原判決附表一編號25所示工程係由台水公司總管理處副總經理林岳核定底價。

從而，原判決認定蘇金龍對該工程有核定底價之權限一節，亦有與卷證資料不符之違法。

㈤、當事人聲請調查之證據，如與待證事實具有重要關係，又非不能調查，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由內予以說明者，其所踐行之訴訟（調查）程序，即難謂適法。

卷查蘇金龍始終否認有本件違背職務收受賄賂犯行，辯稱證人朱其萬於一○○年一月十二日、同年月二十六日及同年三月三十日警詢時，以及證人呂福來於同年一月二十四日警詢時，實際上係證述所標得第十二區處相關「復舊工程」、「臨遷工程」、「中正路」工程等均未支付賄款（即如原判決附表一編號5、9、25之類工程），但上開各次警詢筆錄並未如實記載，並檢陳蘇金龍在原審之選任辯護人就上開警詢錄音光碟所製作之逐字稿，具狀聲請勘驗朱其萬及呂福來該四次警詢錄音光碟，以證明各該筆錄之記載有誤云云（見原審卷二第一百六十二至一百六十八、一百七十頁）。

而上述證人警詢錄音光碟之實際陳述內容究竟如何，與蘇金龍前揭辯解是否屬實有關，且屬對蘇金龍之利益有重要關係之證據，在客觀上亦非不能調查。

乃原審未依其聲請勘驗上述警詢錄音光碟，又未認其無調查之必要而以裁定駁回，或於判決內說明何以無庸調查之理由，依上述說明，其所踐行之訴訟程序亦非適法，自難昭折服。

㈥、法院對於相同之事實，在法律上應為相同之評價，若就數項相同之事實，卻在法律上為不同之論斷者，即有判決理由矛盾之違誤。

原判決認定蘇金龍與朱其萬等工程圍標集團達成將底價金額定於一定區間（即範圍）之期約賄賂後，因其中一位得標廠商負責人黃大銘拒絕給付賄款，致朱其萬等人未能向黃大銘取得應給付予蘇金龍之賄款，因認此部分交付及收受賄款均尚未著手（亦即尚無交付或收受此部分賄款之事實），而就此部分論蘇金龍以貪污治罪條例第四條第一項第五款之公務員對於違背職務之行為期約賄賂罪（見原判決第七十三頁第十六至二十一行，即原判決附表一編號18及附表二編號4所載部分） 。

但原判決對於其附表一編號6、7所示之工程部分，亦認為尚無證據足以證明朱其萬、許正龍或其他工程圍標集團成員有就上述二項工程交付賄款予蘇金龍之事實，惟卻未就此二工程部分論以同條例第四條第一項第五款之公務員對於違背職務之行為期約賄賂罪，而說明此兩部分應不另為無罪之諭知云云（見原判決第八十七頁倒數第十行至第八十八頁第十七行）。

其對於蘇金龍在與朱其萬期約賄賂後，均未實際收受賄賂之三件工程，就其中一件工程部分論蘇金龍以公務員對於違背職務之行為期約賄賂罪，而就另二件工程部分為蘇金龍無罪之評價，依上述說明，亦有判決理由矛盾之違誤。

㈦、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，茍未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。

而犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；

在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，貪污治罪條例第八條第一項前段、第二項前段分別定有明文。

又是否符合自首之規定，事實審法院應詳加調查認定。

而該項規定之自首，祇以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪而受裁判為已足，且不以先向該公務員告知為必要，即受追問時，告知其犯罪仍不失為自首。

稽之卷證，劉中安於一○○年一月四日九時五十分接受法務部調查局新北市調查處調查員詢問時，供稱：「（問：除九十八年完工的『板新廠－三鶯路口送水管線抽換工程』案，你承認得標廠商欣良公司交付現金賄款二十萬元予你外，你有無收受其他工程案件之得標廠商賄款？工程名稱？行賄廠商？）有的，我印象中九十九年負責的案子尚有『板橋中山路工程』，該工程的得標廠商是日晟工程有限公司（下稱日晟公司）或駿仕水電工程有限公司（下稱駿仕公司）其中一家，但日晟公司及駿仕公司的老闆均為許正龍，因此，許正龍曾交付十萬元現金予我，都是在工程完成驗收之後……另外，『蘆洲中山二路工程』的得標廠商亦是許正龍的日晟公司或駿仕公司其中一家，因此，許正龍一樣在工程完成驗收後在工地交付五萬元現金予我。

此外，我印象中還有欣佑營造股份有限公司（下稱欣佑公司）在蔡昇岳所得標的『土城中央路工程』而支付我現金二十萬元，及『蘆洲中原路工程』支付我現金十五萬元，時間都走在工程完成驗收之後不久，都是由蔡昇岳直接交付給我本人」等語（見他字第一六一七號卷第二百四十三頁及其背面）；

而日晟公司及駿仕公司之實際負責人許正龍於同日十一時四十分警詢時證稱：「（問：你是否為了讓『板橋中山路工程』及『蘆洲中山二路工程』順利完工，而行賄劉中安？）沒有。

（調查員提示劉中安就該二項工程收受賄賂之同日筆錄後，問：劉中安已坦承收受你所致贈之十萬元及五萬元賄款，何以你竟辯稱沒有行賄劉中安？）我現在願意坦承，為了讓工程順利進行，我確實有在施作『板橋中山路工程』行賄劉中安十萬元，及在『蘆洲中山二路工程』行賄劉中安五萬元，我大都在驗收完結算拿到貨款後，用信封袋裝賄款交付劉中安」等語（見同上他字卷第二百二十六頁背面）；

且相關偵查卷內似無承作「土城中央路工程」及「蘆洲中原路工程」之欣佑公司實際負責人蔡昇岳所為關於該二項工程如何行賄劉中安之警詢或偵查筆錄（起訴書記載蔡昇岳另通緝中，見起訴書第六頁第二行）。

如果均無訛，劉中安供承其在「板橋中山路工程」及「蘆洲中山二路工程」收受許正龍之賄款，及就「土城中央路工程」及「蘆洲中原路工程」收受蔡昇岳賄款之犯行前，許正龍及蔡昇岳似均未敘及此情。

究竟調查員於詢問劉中安之前，對於劉中安在上開「板橋中山路工程」等四項工程收受賄賂之事實是否有所知悉或瞭解？此攸關劉中安有否貪污治罪條例第八條第一項前段犯罪後自首並自動繳交全部所得財物得減輕或免除其刑（即得減至三分之二）規定適用之判斷，事實尚欠明瞭，猶有加以調查釐清之必要。

原審對該攸關劉中安利益之重要事項未予調查釐清，就此部分僅認定劉中安符合同條例第八條第二項前段在偵查中自白並自動繳交全部所得財物減輕其刑（即得減至二分之一）之規定，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈧、原判決事實欄記載朱其萬等人為求渠等廠商承作第十二區處管線工程各階段驗收及請款等事項均能順利辦理，於九十七年四月、同年十一月、九十八年六月及九十九年五月間招待劉中安共赴大陸地區旅遊，而劉中安亦明知朱其萬等人均係基於其具有第十二區處工程員之身分及上開目的而招待其旅遊，猶分別與朱其萬、李權倫等人赴大陸地區旅遊共四次，而收受朱其萬與李權倫招待其赴大陸地區旅遊之不正利益共計四萬五千元；

劉中安基於職務上行為收受賄賂之犯意，明知朱其萬等人均係基於其具有第十二區處工程員之身分，為求渠等廠商承作第十二區處管線工程各階段驗收及請款事項均能順利辦理，始招待其飲宴，猶於九十七年至九十九年間，接續利用其監驗威竣公司各股東廠商標案之機會，接受或要求朱其萬、李權倫等人招待其至國內有女陪侍之「大歌大視聽理容館」、「新加坡舞廳」、「金員外酒店」及「中國城經典酒店」等處所飲宴，總計於該段期間內接續收受之不正利益招待金額共計四萬五千元等情（見原判決第十六頁第十八行至第十八頁第十一行）。

並於理由內說明依劉中安坦承有接受朱其萬等人招待出國及飲宴之供詞，核與朱其萬、蔡德隆、李權倫、呂福來、朱國雍、施崇德及顏杏玲證述情節相符，並有入出境資料等文書證據，據以認定劉中安確有貪污治罪條例第五條第一項第三款對於職務上行為收受不正利益之犯行。

復於理由內說明以：劉中安固辯稱：雙方有互請，伊付出金額更高云云，惟其迄未提出其回請之時間、地點、與宴人、金額等相關資料以供查證，所辯無從確認是否屬實；

況縱有此事，亦係基於劉中安具有前開身分享有之職權而收受前開招待；

又前開旅遊、飲宴之費用均由圍標集團之公關費支付，當無以劉中安基於個人身分回請廠商之情，而否定其於接受旅遊招待、飲宴招待不正利益之不法性（見原判決第五十六頁倒數第三行至第六十二頁倒數第七行、第七十一頁第十三至二十一行）。

惟劉中安在第一審之選任辯護人已於一○○年六月十五日具狀提出合作金庫銀行、玉山銀行及國泰世華銀行之信用卡消費明細帳單、合作金庫銀行分戶交易明細表、Ａ1ＰＢＫ 交易明細資料等證據資料，據以主張劉中安與朱其萬等人四次出國旅遊期間，劉中安為朱其萬等人所支付之金額共計六萬四千九百零六元，超過起訴書所載朱其萬為劉中安旅遊所支付之金額即四萬五千元，且劉中安為朱其萬等人尚多支出一萬九千九百零六元（見第一審卷二第七十四至七十九、一百六十八至一百七十七頁）；

復檢陳國泰世華銀行信用卡電子對帳單及信用卡消費明細對帳單等證據資料，據以主張劉中安固曾與朱其萬等人多次飲宴，然劉中安為朱其萬等人所支出相關飲宴之費用共計十三萬一千五百八十元，遠逾起訴書所載朱其萬為劉中安飲宴所支付之金額即四萬五千元，既然劉中安分別為朱其萬等人多支付上開金額，足見上開旅遊及飲宴僅係劉中安與朱其萬等人之私人來往交誼，劉中安所接受之招待並非收受朱其萬等人不正利益云云（見第一審卷二第七十四至八十一、一百六十八至一百七十七頁）。

劉中安之選任辯護人在第一審所提出之上述證據及主張若皆屬可信，係屬對於劉中安有利之證據。

原審對於上述證據資料是否可採俱未加以調查及審酌，卻於判決理由說明「劉中安迄未提出其回請之時間、地點、與宴人、金額等相關資料供原審查證」，而認劉中安所辯無從確認是否屬實云云，顯與卷附證據資料不符，且原判決對於上開有利於劉中安之證據亦未說明何以不予採納之理由，遽行判決，依上述說明，亦有調查未盡及判決理由不備之違誤。

㈨、罰金之易服勞役，以一千元、二千元或三千元折算一日；但勞役期限不得逾一年，刑法第四十二條第三項定有明文。

又罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算，復為刑法第四十二條第五項所明定。

是罰金總額如以一千元、二千元或三千元折算勞役一日，尚不致超過一年之日數（三百六十五日）者，自應依刑法第四十二條第三項前段規定酌定其折算標準；

必以最高之折算標準即三千元折算勞役一日，猶不免逾越一年之日數者，始應依照刑法第四十二條第五項之規定，以罰金總額與一年之日數比例折算。

本件劉中安經第一審判決分別併科如其附表四各編號「罪名及宣告刑」欄所示之罰金，並就此部分定其應執行刑為「併科罰金六十萬元」（見第一審判決第六、一百二十、一百二十一頁），該合併定其應執行之罰金刑六十萬元部分，如以二千元或三千元折算一日勞役，均未逾一年之日數。

依上開說明，並無適用刑法第四十二條第五項規定之必要。

乃第一審判決未查，就此部分適用刑法第四十二條第五項規定，均宣告「罰金如易服勞役，以罰金總額與一年之日數比例折算」，依上述說明，其適用法則顯有不當；

原判決未加糾正，仍予維持，同有適用法則不當之違法。

以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。

而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決前揭違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於蘇金龍有罪部分及劉中安部分均有撤銷發回更審之原因。

至原判決關於蘇金龍不另為無罪諭知部分（即原判決附表一編號6、7部分），因與發回部分具有審判不可分關係，應併予發回。

又上訴人等行為後，刑法關於沒收之規定已於一○四年十二月三十日及一○五年六月二十二日修正公布，並均自一○五年七月一日施行，原審關於沒收部分未及適用新法，案經發回，應併注意及之，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 二 月 十六 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 江 振 義
法官 劉 興 浪
法官 陳 宏 卿
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 二 月 二十 日