最高法院刑事-TPSM,106,台上,1023,20170525

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一○二三號
上 訴 人 廖銘文
選任辯護人 羅豐胤律師
廖學能律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國一○五年八月十六日第二審判決（一○四年度上訴字第九六七號；
起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署一○二年度偵字第一六三四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

一、上訴人廖銘文上訴意旨略稱：㈠證人林啟川（原名林建豪，另經臺灣高雄地方法院判刑確定）就扣案物（含瞄準鏡及軟墊等）是否全部向我購得，與我是否有另外附贈一條軟彈簧等各情，前後供述不一，另稱我所贈送的彈簧，是用郵寄的方式送達至其家中，然而林啟川既然前往我商店交易，我應無嗣後單獨寄一組彈簧給林啟川之理，況且未經查獲該附贈之彈簧，足見林啟川所述，存有重大瑕疵，更與客觀事實不符，豈足採信；

其實，遍觀警方筆錄，未有任何獨立彈簧遭查扣，警詢筆錄內亦未提及任何獨立彈簧之情節，益見林啟川所稱將我所附軟彈簧攜回云云，並非可採。

原審未予審酌有利於我之證據，亦未調查我是否確有另外交付或郵寄彈簧，自有判決不備理由，及應調查之證據未予調查之違誤。

㈡倘若林啟川是以新臺幣（下同）一萬二千元購買原判決附表（下稱附表）二編號1 所示之空氣槍（下稱A 槍），則只需一次提領二萬元即可，何需分三次各別提領五千元、一萬元、五千元？且第一審認定我之售價，高出市價兩倍，而林啟川之所以願意以此高價購買，是因我有就該槍性能進行調校所致，此情純屬第一審法院之主觀臆測，別無其他客觀證據可以證明，經我上訴後，原審就此疑點，仍未詳查；

再者，林啟川曾稱我有交代他攜帶A 槍外出時，應先換裝彈簧，以避免警方查緝，又稱我在組裝較強彈簧於該槍後，即逕交給他攜回，前後說法矛盾，且如我有指導其如何避免警方查獲，只須告知換裝彈簧之方式即可，在林啟川攜回住處前，應當換裝較軟彈簧以策安全，較為合理，豈有告知林啟川以後攜出該槍前，應先換裝彈簧，反而自行更換彈簧後，任令林啟川攜出？完全違背「規避風險法則」，林啟川甚至在偵查中，係供稱：我有跟他說，在家玩就好，不要拿出去玩云云，足見林啟川前後說法不一，且嚴重矛盾，原審就此有利於我之證據，未經審酌，僅以臆測之方式，擅加認定，亦嫌判決不備理由。

㈢由民國一○一年七月二日下午三時之通話譯文內容可知，林啟川撥打電話，詢問之玩具槍型號是 「321」，並非原審認定之 「SP100」型號玩具槍，自不得以該譯文內容，作為補強林啟川供述憑信性之證據，原審對此有利於我之譯文部分，未予審酌，亦未說明不予採信之理由，自有違誤；

又林啟川於該通聯中，曾提及向「酷愛玩具店」購買 「321」型空氣槍，並於審理時，曾表示購買約四支玩具槍，另向諸多網路商家，購置空氣槍所需零組件，足見林啟川與其他店家多所接觸，實難僅以林啟川曾與我通聯乙情，率認林啟川確有至我店內消費；

再者，林啟川於警詢時既指稱：A 槍是向綽號「賓（彬）仔」所購得等語，如林啟川確實係向我購買該槍，豈會將我誤為「賓（彬）仔」？從而，其是否另向該「賓（彬）仔」購得該槍，均有可疑。

㈣起訴書與原判決，就我有無更換附表二編號2之空氣槍（下稱B槍）內之彈簧，及賴啟斌（另經臺灣高雄地方法院判刑確定）是否自行更換彈簧等各情之重要基本事實，認定均不相同，原判決係認定我是幫助非法製造空氣槍，並非起訴書所指非法製造販賣空氣槍之事實，顯有未經起訴而為訴外裁判之違誤。

我所販售的空氣槍，並未超過內政部所規範之動能狀態標準，且經鋁板射擊實際測試，確認不具殺傷力後，始為販售，至於購槍者，事後是否自行換裝彈簧或作其他調整，均非我所能置喙。

而依一○一年五月二十八日我與賴啟斌之通聯對話觀之，賴啟斌係向我購置 「301」型空氣槍後，嫌棄該槍射擊力道不強，因而欲向我另購他槍，並未提及任何彈簧之事，參諸其在審理中，亦未指稱其購置 「301」型空氣槍時，我有附贈（強力）彈簧之情形，則賴啟斌事後再買 B槍時，我為何要多此一舉，贈送其彈簧？其實，在賴啟斌以電話抱怨 「301」型空氣槍射擊力道太弱時，我僅建議其另行購買長根彈簧，並未向賴啟斌提及任何調整改良之方法，足見我並未以更換彈簧之方式改造空氣槍甚明；

又依第一審勘驗一○一年六月五日下午九時二十二分之通話譯文內容可知，賴啟斌自承有更換彈簧，我也明確告知其應注意在合法範圍內使用，故該譯文內容，僅能證明賴啟斌向我購買「SP100」 型之玩具槍，及賴啟斌買回後有自行更換彈簧而已，尚無從證明我有另外交付一條「長」的彈簧供賴啟斌更換使用。

從而，本件B 槍，縱經鑑驗有殺傷力，應係賴啟斌自行更換彈簧所致，與我無關。

㈤賴啟斌於警詢時，僅供稱有向我購買B 槍，並未陳稱有自行更換彈簧，更未提及我有附贈彈簧，供其更換以提升性能，嗣於偵訊時，才改稱我有告知更換彈簧會提升發射動能，且教導其如何更換彈簧，並隨槍附贈一條彈簧，卻否認其有自行更換彈簧，顯與上開譯文內容不符；

又警方查獲時，有查扣四條彈簧，賴啟斌雖供稱是其小孩玩壞的玩具槍所遺留，然賴啟斌之小孩，當時年僅三歲，上開辯解，並不符合經驗法則，且無證據證明該四條彈簧，確係來自兒童玩具槍的零件，自然極可能是因賴啟斌擁有更換彈簧的能力，自行購買彈簧組裝，從而，B 槍上之彈簧，即可能係賴啟斌自行購買，並非我所贈與。

而賴啟斌就其與我交易之情形，於警詢、偵訊及第一審之證述，存在多種版本，對於我有無附贈彈簧、有無為其換裝彈簧、其本身有無自行換彈簧、所附彈簧較長或較短等節，始終交代不清，無法證明何種證詞可採，其於第一審證述之內容，尚有諸多矛盾之處，顯有重大之瑕疵，自不得僅憑賴啟斌唯一之指證，據以認定該彈簧是我所提供。

㈥賴啟斌於一○一年五月三十一日與我通聯時，向我表示：「裝上去…阿長彈簧裝上去…長的裝上去，然後鋼瓶就開始漏氣」等語，又於同年六月五日通聯時，向我表示：「好很多啦…阿不過會漏氣…要上膛第二顆BB彈的話，它就開始漏氣了」，我馬上糾正賴啟斌稱：「有可能是你彈簧太強，如果你的鋼瓶溫度都正常之下，可能彈簧太強，這樣子而已」，足見賴啟斌所裝置之彈簧，顯非我所附帶提供，否則，豈有屢屢不適用之理？我豈有顏面指摘賴啟斌「可能是你的彈簧太強」，賴啟斌又豈無隻字片語責令我負責？賴啟斌自承將B 槍槍托鋸掉，且於其住處查獲彈簧四條，益見其確實有自行改造空氣槍之行為，則B 槍縱係我所販售，然無證據證明我販售當時該槍具有殺傷力；

退一步言，雖該槍查獲時有殺傷力，但僅得認定係賴啟斌自行更換彈簧所致，不關我事。

㈦與本案情節相仿之臺灣雲林地方法院一○四年度重訴字第十二號他案中，認定我所經營之「迪斯耐遙控玩具城」（下稱迪斯耐玩具城），屬於一般合法之模型槍玩具店，為了避免涉犯刑責，對所販售之玩具槍及相關零配件，自然必須都是合法廠商出廠之產品，不敢私自改裝零配件，乃認定該案具殺傷力之空氣槍，與我無關，但在相同情形、相同辯解之本件兩案，原審卻採不利於我之認定，自有違誤。

㈧彈簧並非內政部列入公告之槍砲主要組成零件，且市面上有許多管道可以取得彈簧，甚至與本案 「SP100」型系列玩具槍的彈簧，還公然在拍賣網站販售，原判決卻以部分證人供稱我提供彈簧給買方替換（我仍否認），即遽認我犯非法販賣與製造具殺傷力之空氣槍罪，並非妥適。

㈨依張雅惠（按係上訴人之妻）於原審之證述可知，我經營迪斯耐玩具城已近二十年，所販售的玩具槍不下千枝，於售出前，均會再三確認購買者之動機，檢視身分證，並告以法令規範，勸諭購買者不要誤蹈法網，不得私自更換彈簧，以免製造具殺傷力之空氣槍，遇有客人要求加強強度或調校槍枝動能，我堅持不做，寧願不賣，原審對此未予審酌，且拒絕傳訊張雅惠，自有應調查之證據未予調查之違誤。

㈩本件並非查獲多位購槍之消費者，始循線查獲我，而是檢警先鎖定我，聲請核發監聽許可後，從中鎖定幾位購槍者，再上門緝捕、起訴、判罪，並以此為證據，事實上，我沒有更換彈簧之事，警方無預警上門搜索，也未曾搜到彈簧材料或相關改造工具，原審卻為有罪之認定，顯有未依證據判斷之違失。

依我於原審所提出之網路交易資料，及證人郭曾政祺（按係「北極熊玩具屋」負責人，係上訴人的上游商之一）於原審之證述可知，「SP100」 型號之玩具槍，市售價格約六千元至一萬八千元不等價差，主要係因各賣家的經營技巧不同所致，原審竟認定我能以每把玩具空氣槍以七千元至一萬元不等價格出售，就是因為我有調整槍枝性能後，再提供彈簧供替換所致，然此純屬臆測，並無客觀證據以資證明，自有判決不備理由之違誤。

退萬步言，我所販售之空氣槍，均屬休閒娛樂用品，縱有逾越規定，情節仍輕，依大法官會議釋字第六六九號解釋意旨，自應適用槍砲彈藥刀械管制條例第八條第六項規定減輕其刑，原審未予寬減，且未說明理由，顯有不適用法則或適用不當之違失等語。

二、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷與事實（含究竟屬於正犯或幫助犯）之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。

又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。

而我國刑事訴訟法對於補強證據之種類，並無設何限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料。

另所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言，若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自毋庸為無益之調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。

至於供述證據雖然先後不一或彼此齟齬，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

⒈原判決主要係依憑：上訴人坦承係迪斯耐玩具城負責人，透過「奇摩拍賣網站」，以雲林斗六迪斯耐玩具城為店名，刊登「如果你喜歡真正強又準又耐又順又穩的玩具槍…」等內容之販賣空氣槍廣告及槍枝照片，向不特定人兜售可發射金屬之氣體動力式槍枝，並與林啟川、賴啟斌有系爭電話通聯等情之部分自白；

林啟川於偵查及第一審中、賴啟斌於第一審中，均證稱其等遭警查扣之槍枝，確均係向上訴人所購；

林啟川並謂：上訴人當場組裝，並更換彈簧，而後再販賣給我A 槍；

賴啟斌指述：上訴人當場教我拆解、組裝及更換彈簧，且有贈送一條長彈簧，並說將那條彈簧裝在槍上，B 槍會變得更強，當天我回到家後，就依照上訴人教我的方法，將長彈簧裝到槍裡，嗣發現鋼瓶有漏氣的問題，所以打電話給上訴人，後來我依上訴人教我的排解方法處理，鋼瓶就不再漏氣；

證人范乃仁（按係上訴人之貨源提供者、樺山玩具有限公司負責人）於第一審中，證稱：我係向北極熊玩具屋（按負責人為郭曾政祺）購買型號「SP99」、「SP100 」空氣槍，並請技師抽測部分槍枝的發射動能，這兩種槍的發射動能，大約都是四至五焦耳/ 平方公分，最多到六焦耳/ 平方公分，我進貨後沒有再變更，就直接賣給上訴人；

郭曾政祺於第一審中，亦堅稱：我賣給上訴人的「SP100 」型空氣長槍，發射動能是約五焦耳/ 平方公分，槍的彈匣裡面有一條彈簧，槍枝的氣室裡面也有一條彈簧，還有一條擊錘彈簧，一共有三條彈簧，而影響空氣槍發射動能最大的，是氣室的擊錘簧，故只要單純更換彈性不同的彈簧，就可以影響其發射動能，（倘）超過我的動能的，（就）「是經過（他人）改造的」各等語之證言；

系爭行動電話通訊監察書及其附表、通訊監察錄音光碟（含譯文）；

上訴人在奇摩拍賣網站刊登標明「強」力之廣告內容；

搜索票、搜索扣押筆錄、自願性同意搜索筆錄、扣押物品收據；

鑑明查扣槍枝已達五十三焦耳/ 平方公分，具有殺傷力之鑑定書、鑑覆函等證據資料，乃認定上訴人確有如原判決事實所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人此部分之科刑判決，分別改判論處上訴人犯非法販賣具殺傷力之空氣槍一罪，及幫助犯非法製造空氣槍一罪刑（均處有期徒刑）。

⒉原判決對於上訴人矢口否認犯罪，所為略如上揭第三審上訴意旨之辯解，則析述如下：⑴林啟川明確證稱：我原本只想將向「酷愛」（店）買的那支短槍，拿去給上訴人升級加強，到迪斯耐玩具城時，就覺得上訴人賣的那支「SP100」型空氣槍（即A槍），真的跟他在電話中講的一樣，比較厲害、比較強，所以才買這一把槍等語。

此與一般人購物，常受商家推薦而改變初衷之情，並不違背。

⑵林啟川說明：一○一年七月十二日，雖先（中午）在桃園中壢提領五千元，嗣（下午）另在雲林斗六提領一萬元、五千元，純是因當日（下午）自桃園南下至雲林，未帶夠現金，臨時決定要買A 槍，才至上訴人店附近之金融機構提款等情，核與相關銀錢業交易明細表、函文、GOOGLE地圖等相符，足以信實。

⑶林啟川於第一審時，澄清：我因不認識上訴人，所以先前（警詢）只是「憑印象」，說出迪斯耐玩具城老闆叫「彬仔」等語，既純為顧客，不知上訴人之詳細姓名而含混交代，尚不違常，不能因此即認其指認有瑕疵，而全部不可採。

⑷警方雖未在林啟川家查獲其他獨立之（軟）彈簧，但原因多端，可能林啟川未將軟彈簧與A 槍同置一處，亦可能已遺失，或警方漏未搜出，自不能以未扣得軟彈簧乙情，即謂林啟川所言：上訴人將硬彈簧裝入A 槍中，另有附贈軟彈簧，並告知外出時，要先更換成軟彈簧等語不實。

⑸上訴人如何在賴啟斌購買B 槍時，告知更換彈簧、提升發射動能、教導更換技術、提供長彈簧，賴啟斌果自行處理，復在電話中，向上訴人討教鋼瓶漏氣排除問題，業據賴啟斌供證歷歷，則苟該長彈簧非出自上訴人提供，賴啟斌豈會去電請教相關諸事？上訴人怎不質疑其所換彈簧來源？至於賴啟斌於偵查中，一度否認自行更換彈簧乙情，既與上開電話通聯內容不合，核屬其避重就輕之詞，並不可採。

⑹另扣案之四條彈簧，是賴啟斌於夜市內購得，屬發射吸盤的兒童玩具槍內彈簧，無關上訴人，同據賴啟斌供明在案，符合常情，上訴人為相異主張，亦不可採。

⑺本件係因上訴人遭人檢舉，經警報請檢察官指揮偵辦，於依法進行通訊監察時，發現林啟川、賴啟斌向上訴人購買空氣槍，乃前往該二人住處依法搜索、循線查獲，林啟川、賴啟斌皆無因供出來源而得獲減刑之情形，無誣攀上訴人犯罪之疑慮。

⑻上訴人之妻張雅惠雖於原審，就上訴人經營迪斯耐玩具城之理念及現況等事，為有利於上訴人之證言，但因與前揭積極確證不符，且所言無非通念做法，和系爭具體交易實情有異，不足為有利於上訴人之認定。

⒊以上所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。

上訴意旨或置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，且猶執陳詞，或為單純之事實爭議，或對於不影響於判決本旨之枝節事項，予以爭執，均不能認為適法之上訴第三審理由。

㈡起訴書應記載犯罪事實，刑事訴訟法第二百六十四條第一項第二款上段定有明文。

案件有無起訴，端視其是否在檢察官起訴書所載犯罪事實範圍之內而定；

且認定事實、適用法律，係屬法院審判之職權，法院在不妨害起訴同一事實之範圍內，當然得自由認定事實、適用法律，並不受檢察官起訴書所載法條或法律見解之拘束，無訴外裁判之違法可言。

原判決已敘明：上訴人出售原無殺傷力之槍枝並附贈長彈簧予賴啟斌，指導賴啟斌如何更換彈簧，並於賴啟斌更換彈簧過程中發生問題而以電話聯絡時，再指導其如何排除，猶非製造空氣槍之構成要件行為，因無證據證明上訴人係以自己犯罪之意思，參與賴啟斌製造槍枝之犯行，乃認該當於較輕之幫助非法製造空氣槍罪名，起訴意旨認係犯較重之非法販賣空氣槍罪，尚非允洽，但因基本社會事實相同，僅正犯與幫助犯之別，無庸變更起訴法條，核無不合。

此部分上訴意旨，指摘原判決此部分為訴外裁判云云，核屬誤會。

㈢個案情節有別，他案判決並無當然拘束本案判決之效力，法院仍應依其調查審理之結果，本其獨立審判及自由心證之職權妥適裁判，基於個案拘束之原則，自不得以他案之判決結果，執為原判決有何違背法令之論據。

上訴意旨另執與本案案情不同、無拘束力之臺灣雲林地方法院其他案件之裁判情形，指摘原判決違法，難認係適法之上訴第三審理由。

㈣關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列各款事項，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴之理由。

原判決於理由貳－五－㈡內，詳述衡酌具有殺傷力之空氣槍，具有高度危險性，對社會治安危害甚鉅，上訴人經商販賣，更應知其利害，竟無視管制違犯，對他人生命、身體產生極大潛在危險，情節不輕，自無依槍砲彈藥刀械管制條例第八條第六項之規定減輕其刑之必要。

經核於法並無不合。

㈤綜上所述，應認本件上訴，為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 二十五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 李 釱 任
法官 王 敏 慧
法官 王 國 棟
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 三十一 日