最高法院刑事-TPSM,106,台上,1025,20170412

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一○二五號
上 訴 人 臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 FAEEZ SULAIMAN
選任辯護人 陳裕文律師
上列上訴人因被告妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國一○五年八月二十四日第二審判決（一○五年度侵上訴字第一二號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署一○二年度偵字第一一六六一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於如其附表一編號1、2部分均撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。

其他上訴駁回。

理 由

一、撤銷發回（原判決附表《下稱附表》一編號1、2）部分：本件原判決撤銷第一審關於論上訴人甲○ ○○○○ 分別對Ａ童、Ｂ童（未滿十四歲，與後述之Ａ童母親、Ｂ童祖父祖母等人之姓名、年籍、住所均詳卷）犯強制猥褻罪部分之判決，改判論處其成年人故意對兒童犯性騷擾防治法第二十五條二罪刑，固非無見。

惟查：㈠強制猥褻罪係指姦淫以外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願之方法所為，揆其外觀，依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言。

性騷擾防治法所稱之「性騷擾」，係指基於性騷擾意圖，乘被害人不及抗拒之方法，以偷襲式、短暫性之對其為與性或性別有關之親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處之行為。

考其犯罪之目的，前者乃以其他性主體為洩慾之工具，俾求得行為人自我性慾之滿足，後者則意在騷擾觸摸之對象，以滿足調戲對方之目的，不以性慾之滿足為必要。

究其侵害之法益，前者乃侵害被害人之性自主權，即妨害被害人性意思形成、決定之自由，後者則尚未達於妨害性意思之自由，而僅破壞被害人所享有關於性、性別等，與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態。

二者各異其旨，不可混淆。

㈡原判決係以證人Ａ童、Ａ童母親、社工孫蕾明之證述，認定上訴人在民國一○二年四月十日上課時，將Ａ童叫到教師桌子旁，乘Ａ童不及抗拒，隔著Ａ童褲子，短暫撫摸Ａ童生殖器一次；

又以Ｂ童、Ｂ童祖父母之證述，認定上訴人在上課時，將Ｂ童叫到教師桌子旁念課文，乘Ｂ童不及抗拒，以手伸進Ｂ童之內褲中撫摸其臀部，再將手移動到Ｂ童之生殖器，撫摸其生殖器一次等情（即附表一編號1、2內「行為方式欄」所載，原判決第二十七、二十八頁）等情；

因認上訴人意圖性騷擾，而乘Ａ童、Ｂ童不及抗拒，短暫性的觸摸Ａ童、Ｂ童之生殖器或臀部等部位，使二人處遭受冒犯情境，損害其等人格尊嚴，屬性騷擾行為（原判決第十九頁）。

㈢然Ａ童部分： 1、原判決於理由載①Ａ童於偵查中證稱：「這都是隔著褲子，有一次還用手捏到我的龜頭，這是（一○二年）四月十日的事情」等語；

②依Ａ童母親及孫蕾明證述Ａ童於案發後之情緒反應，與一般遭受性侵害之孩童所產生「害怕、生氣、無助」等事後反應相符（原判決第六至七頁）。

2、依卷內資料 ①Ａ童於偵查中證稱，「他會隔著褲子，或伸進我的口袋，停在我的小鳥上面，他的手會在上面來回的摸。

不是只有放上去而已」、「…他還會把手伸來摸，如果我用手擋住的話，他還會從細縫伸進來摸，這都是隔著褲子，最嚴重的事伸進去口袋摸，他都是用一隻手摸。

有一次還用手捏到我的龜頭，這是（一○二年）四月十日的事情」

（一○二年度他字第三六三七號卷第二十二至二十三頁）②Ａ童母親於第一審中證稱，「他說只要上 Frank的課，老師幾乎都會把他叫到前面的座位去，然後有時後會把他手伸到他的口袋，有的時候是隔著褲子，就會一直朝他的生殖器轉圈圈，就是摸這樣子」（第一審卷㈡第一三一頁）。

㈣另Ｂ童部分： 1、原判決於理由載①Ｂ童於偵查中證稱：「被告會先從我的背後腰部伸進去褲子內摸我的屁股，然後又伸回來前面摸我雞雞；

…」；

②Ｂ童祖母於偵查時證稱：「Ｂ童二年級上學期睡覺時會大叫好像作惡夢，有一天Ｂ童起床，要求要繫腰帶，說勒得越緊越好，我問Ｂ童為什麼要這樣，他說這樣被告就不能把手伸進去摸他的雞雞，我告訴他不可以騙人，Ｂ童就很激動地說，你們都不相信我，…」；

③依上開Ｂ童祖父母之證詞觀之，Ｂ童於二年級上學期開始會作惡夢，並於一○一年六月睡醒後，有告知要將皮帶勒緊之違常行徑等情（原判決第八至九頁）。

2、依卷內資料①Ｂ童於偵查中證稱，「他會先從我的背後的腰部伸進去褲子內摸我的屁股，然後又伸回來前面摸我的雞雞（被害人現場示範動作）」（一○二年度偵字第一一六一號卷㈡第四十八頁）；

②孫蕾明於第一審證稱「Ｂ童是覺得有點害怕，提到他那時候就開始有作惡夢」（第一審卷㈡第一一五頁）。

㈤上開原判決理由所載敘及卷內之供述證據，倘屬無訛，上訴人似隔著褲子以手在Ａ童生殖器上來回撫摸，並有捏龜頭之舉，另似以手伸進褲子摸Ｂ童屁股，再回前面摸生殖器；

又Ａ童、Ｂ童似因上訴人之行為而有害怕、作惡夢之身心反應。

果爾，則上訴人對Ａ童、Ｂ童，或來回撫摸生殖器並捏龜頭，或伸入褲內摸屁股、生殖器，其行為似非短暫性、偷襲性觸摸；

其上開撫摸行為，究係滿足其調戲之目的，抑或是滿足其性慾？又Ａ童、Ｂ童因而有害怕或作惡夢之身心反應，則上訴人所為是否達於侵害二人性自主權？凡此均待研求。

原判決就上訴人對Ａ童、Ｂ童撫摸行為過程未詳為審認，亦未就其行為及被害人等之身心反應為綜合判斷，就上開疑義未為釐清，遽認上訴人此部分行為並非強制猥褻而係性騷擾，自嫌速斷，並有理由不備之違法。

檢察官上訴指摘原判決就上開二部分違法，為有理由，應認此二部分有撤銷發回之原因。

二、上訴駁回（附表一編號3、4）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

原判決撤銷第一審關於論上訴人分別對Ｃ童、Ｅ童（與後述之Ｎ童均未滿十四歲，姓名、年籍、住所均詳卷）犯強制猥褻罪部分之判決，改判論處其成年人故意對兒童犯性騷擾防治法第二十五條二罪刑，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。

檢察官上訴意旨略以：㈠Ｃ童於原審證稱：「放一下就不摸了，放一下約二到五分鐘」、「老師摸我時我覺得不舒服，我扭身體…老師沒有反應，他繼續摸」；

Ｅ童證稱：「他的手放在我生殖器上約一至二分鐘」、「我有時候有跟老師說『不要摸我』」，及證人Ｎ童證稱：「我有看到被告（指上訴人）把手放在Ｅ童小鳥上，是隔著外褲，大概一、二次」各等語。

上訴人持續、反覆違反二童意願，撫摸二童生殖器或臀部至少一分鐘以上，且被害人有閃躲，或因驚嚇而不能、不敢抗拒，上訴人行為客觀上非為滿足個人慾念？Ｃ童、Ｅ童之性意思決定自由，果爾未遭侵犯？能否仍謂上訴人僅具性騷擾之犯意？原判決有適用法則不當及理由不備之違法。

㈡原判決理由內先載「教室窗戶，既難直接透視教室，且教室內尚擺有多張課桌椅，均足遮擋外人部分視線」，認上訴人對Ｃ童、Ｅ童為撫摸行為，縱然其他老師巡堂亦難發現，而為其不利之認定；

但嗣於認上訴人所為不成立強制猥褻時，又載「教室之門窗均屬透明式玻璃門窗等情」，似又認教室門窗為透明式，上訴人在教室內為不法之行為，顯然容易遭發現，而為其有利之認定；

所為論敘，有理由矛盾之違法等語。

惟查：採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

㈠原判決已說明： 1、如何依證人Ｃ童、Ａ童、Ｅ童、Ｎ童之證述，而認定上訴人有如附表一編號 3、 4所示之在Ｃ童、Ｅ童上課時，乘其等不及抗拒，以手伸入Ｃ童內褲短暫撫摸Ｃ童臀部、隔著褲子短暫撫摸Ｅ童生殖器犯行之理由。

2、如何依Ｃ童之證述（被告摸一下就不摸了，約二至五分鐘）、Ｅ童之證述（放在生殖器上約一至二分鐘）、孫蕾明之證述（小朋友對一分鐘的時間會比較精準，但碰到不喜歡的事情，可能會覺得時間很長…），而認定上訴人並無觸摸Ｃ童、Ｅ童達一分鐘以上之理由。

3、上訴人對Ｃ童、Ｅ童為短暫性不當觸摸，不符強制猥褻要件而屬性騷擾之理由（原判決第十至十四、十七至十九頁）。

經核所為論斷，俱有卷內資料可稽，並無悖於證據法則。

㈡強制猥褻與性騷擾雖均以「違反其意願」作為犯罪之構成要件，但強制猥褻係以滿足其性慾為目的，對被害人為持續、反覆性之觸摸，已達侵害被害人之性自主權者方屬之。

原判決已說明其認定上訴人係對Ｃ童、Ｅ童為短暫性觸摸之理由，雖Ｃ童曾證稱，上訴人撫摸時，其身體有扭動，上訴人繼續摸，然其亦同時證稱上訴人僅「放一下，就不摸了」，又Ｅ童雖證，其「有時候」對上訴人說不要摸，但「有時候」係指何時其陳述並不明確，縱認是此次，然綜觀原判決認定之上訴人撫摸Ｃ童、Ｅ童之行為全部過程，尚難以二人有上開證述，即認上訴人係對其等為持續、反覆性之觸摸，已達侵害被害人之性自主權之程度。

至Ｎ童僅證看到上訴人隔著褲子把手放在Ｅ童小鳥上，亦難為不利上訴人之認定。

㈢就案發現場之二間教室之門窗均屬透明式玻璃乙節，原判決於上訴人以此辯稱其不可能對Ｃ童、Ｅ童為撫摸，及於認定其撫摸為屬短暫觸摸時均有敘及，然前者旨在對上訴辯解為指駁，後者旨在說明其認定係短暫觸摸，二者並無顯然矛盾可言。

㈣綜上，檢察官就上訴人附表一編號3、4部分之上訴，係就原審採證認事適法職權之行使及原判決已論斷之事項，重為事實上之爭執，均難認係適法之上訴第三審理由。

其他上訴意旨未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

應認檢察官此二部分之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 四 月 十二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 四 月 十七 日