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最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一○四二號
上 訴 人 臺灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
（被 告） 沈文賓
選任辯護人 王淑琍律師
上 訴 人
即 被 告 沈文夏
選任辯護人 周武榮律師
葉書佑律師
上列上訴人等因被告等殺人案件，不服臺灣高等法院中華民國一０六年一月二十四日第二審更審判決（一０四年度矚上重更㈡字第四號，起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署一０一年度偵字第五三九一、五四０二號、一０二年度偵字第五三、五四、六七七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由 本件原判決撤銷第一審關於殺人（二罪）及剝奪他人行動自由部分之科刑判決，改判均依想像競合犯之例，從一重論處上訴人沈文賓、上訴人即被告沈文夏（以下除分別載稱姓名者外，合稱為被告等）共同殺人罪刑（俱係以一行為觸犯二殺人罪名。
沈文賓處死刑，褫奪公權終身、沈文夏處有期徒刑十四年，褫奪公權七年；
扣案之甩棍一支沒收。
至第一審判決論處被告等共同攜帶兇器竊盜二罪罪刑部分，已據沈文賓於原法院上訴審，撤回此部分之第二審上訴，另沈文夏部分，則經原法院上訴審維持第一審之科刑判決，並經本院一０三年度台上字第三九０八號判決，以沈文夏此部分之第三審上訴不合法而予駁回，皆已確定在案）。
固非無見。
惟查：科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，凡於適用法律有關之事項，必須詳加認定明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，使事實與理由互相一致，方為合法。
原判決認被告等就殺害潘○瑤、呂○偉（以下除分別稱為潘女、呂男外，合稱為潘、呂二人）之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以殺人罪之共同正犯。
然：
㈠關於被告等如何達成共同殺害潘、呂二人之犯意聯絡乙節，原判決事實欄（下稱事實欄）記載：沈文賓於駕車至新北市三鶯大橋下方河堤邊之自行車道（下稱三鶯橋下自行車道）上時，決意變更原妨害自由犯意為殺人之犯意，在該處下車對駕車跟隨在後之沈文夏稱：「要去給他們處理一下」等語，沈文夏則明知沈文賓所謂「處理一下」、「他們」應係指殺害潘、呂二人，而應允共同殺害潘、呂二人等情（見原判決第三至四頁），係認沈文夏在沈文賓告知要「處理」潘、呂二人時，明示應允共同殺害潘、呂二人。
但：
⒈原判決理由欄（下稱理由欄）並未說明如何認定沈文夏係在知悉沈文賓要殺害潘、呂二人之情形下，猶明示應允共同殺害潘、呂二人之所憑證據及論斷理由，理由已欠完備。
⒉何況，理由欄復說明：「縱無證據證明沈文夏在沈文賓提及要處理二人時沒有明示表示願意，然依其等妨害潘女、呂男之手段及沈文夏之跟隨、看管之行為，在在顯示其於沈文賓提及處理被害人二人時，已經默示決意與沈文賓共同殺人，事前同謀…」等旨（見原判決第二二頁），則以沈文夏在沈文賓告知要「處理」潘、呂二人時，係默示決意共同殺害潘、呂二人，亦與事實欄之記載顯然齟齬，而有判決理由矛盾之違法。
㈡原判決固認為將潘、呂二人推入桃園縣大溪鎮（現改制為桃園市大溪區）中庒下崁產業道路盡頭之灌溉用水溝（下稱水溝）溺斃者，僅沈文賓一人；
至於沈文夏，則祇是跟隨沈文賓找尋溺死潘、呂二人之地點，以及負責在呂男遭殺害之際看管潘女，並無實行溺死潘、呂二人之行為等情（見原判決第四、二一至二二、三０頁）。
但：
⒈原判決業據卷附勘察報告，認定水溝寬約一點一公尺、深約八十八公分，另據卷附解剖鑑定書，認定呂男當時年紀為三十歲、業板模工、身高一六七公分、體形壯碩，潘女年紀為二十七歲、身高一六二公分、體形中等等情（見原判決第一四、二一頁）。
倘若無誤，則以沈文賓一人，是否可能單獨將潘、呂二人帶往水溝溺斃，並單獨將潘、呂二人之屍體自水溝內抬出？已非無疑。
何況，依原判決之認定，被告等在潘、呂二人遭殺害後，猶須合力將潘、呂二人屍體搬運至小客車之後車廂（見原判決第四頁）；
以小客車後車廂之高度與水溝深度相比，沈文賓是否可能單獨將屍體由水溝中抬出，更有待釐清。
原判決對此未加究明，逕認沈文夏僅有跟隨、看管行為云云，尚嫌速斷。
⒉又事實欄記載：「…於沈文賓以膠帶綑綁呂男雙腳之際，由沈文夏負責看管潘女，再由沈文賓將手腳均遭綁之呂男強行推入水溝內並躍入水溝內，將呂男面部朝下，再以雙手強壓呂男頭部使之持續不能呼吸之方式，終至呂男因呼吸性休克死亡…殺害呂男得逞；
沈文賓再將潘女…強拉下車，先將潘女雙腳膠帶割開強拉至水溝處時，再度以膠帶綑綁雙腳後，強行將潘女推入水溝內並以同樣方式致潘女無法呼吸而致潘女呼吸性休克死亡」（見原判決第四頁）；
基此，沈文賓對於身高較高、體形壯碩之呂男，既可以在呂男手腳均遭綑綁之情況下，將呂男帶往水溝處推入溝中，然對於身高較矮、體形中等之潘女，竟須先將潘女雙腳膠帶割開，強拉至水溝處，再綑綁潘女雙腳以推入溝中。
原判決此部分事實之認定，顯有違一般社會大眾認知之經驗法則及論理法則。
何況，原判決並未說明認定此部分事實所憑之依據及論斷理由，亦有理由不備之違誤。
從而，沈文夏有無實行溺斃潘、呂二人之行為，容有再予究明釐清之必要（原判決第二一頁第十七列末所載「沈文賓」應為「沈文夏」之誤繕）。
⒊原判決於理由欄雖敘稱：「本案固不能排除呂男雙手、雙腳遭束縛遭推入水中，因頭部遭撞擊而昏迷溺斃之情形」乙情（見原判決第一五頁），然並未說明此項「不能排除」之依據為何，復未詳述如何認定此一情形不可採之理由，乃僅以沈文賓將呂男帶至水溝處之時間大約花費十分鐘、沈文夏有聽到掙扎的聲音，以及沈文賓在三鶯橋下自行車道即告知沈文夏要「處理」潘、呂二人等情為據，即認呂男係經沈文賓以強制力使之無法起身呼吸導致呼吸式休克死亡，理由亦有欠完備。
行為始於著手，行為人於著手之際具有何種犯罪故意，原則上自應負該種犯罪故意之責任。
惟行為人於著手後，改變其原來主觀犯意者，究應視為犯意變更而評價為一罪，或應認係另行起意而論以數罪，應視行為人前、後所實行之數個行為，在法律上能否評價為自然的一行為，以及其形式上所合致的數個犯罪構成要件，彼此間是否具有特別、補充或吸收關係而定。
行為人基於單一整體犯意，在密切接近之時、地實行數行為，持續侵害同一被害客體，依其行為所合致之數個犯罪構成要件，彼此間倘具有特別、補充或吸收關係，僅論以一罪，即足以充分評價其行為之不法、罪責內涵者，固可認為犯意變更；
否則，即屬另行起意，仍應評價為數罪。
又殺人行為倘對於被害人之行動自由有所妨害，而剝奪被害人行動自由係屬於殺人行為之一部分，例如意在殺人而將被害人手腳綑綁，以刀刺死，則其綑綁舉動，因係殺人行為之一部分，祇能包括的論以殺人一罪，不另論以剝奪他人行動自由之罪；
然於綑綁手腳，剝奪被害人行動自由之初，並無予以殺害之意，則已獨立構成剝奪他人行動自由之罪，嗣再起意予以殺害而仍有剝奪他人行動自由之行為，因係繼續原來剝奪他人行動自由行為之一部分，應為原先之剝奪他人行動自由行為所吸收，不容裂割而論以另一剝奪他人行動自由罪，此一剝奪他人行動自由犯行，與其後始起意實行之殺人行為，應分別論科，始稱適法。
原判決於事實欄記載被告等係基於剝奪他人行動自由之犯意，自宜蘭縣冬山鄉廣興村之檳果棧檳榔攤押走潘、呂二人，嗣沈文賓駕車至三鶯橋下自行車道上時，決意「變更」原妨害自由犯意為殺人之犯意，且在該處經沈文夏應允共同殺害潘、呂二人等情（見原判決第二至三頁）；
但：
㈠理由欄內僅說明如何認定被告等有原先剝奪潘、呂二人之行動自由，以及「變更」殺人犯意後之殺人等行為之論斷理由（見原判決第九至一三、一三至二二頁）；
並未敘明如何認定被告等原先之剝奪潘、呂二人行動自由行為與嗣後之殺人行為，在法律上能評價為自然的一行為，以及其構成要件彼此間具有特別、補充或吸收關係，乃逕認被告等係「變更」犯意而為，理由自有欠完備。
㈡原判決於說明沈文賓部分之審判範圍時，謂：「該殺人犯意萌生之後持續有妨害自由之行為直至被害人死亡為止，並非妨害自由行為終了後再另行起意之行為，為包括之一殺人罪…，沈文賓…妨害自由罪…部分既應包括於殺人犯行之內論以一殺人罪，…就此部分（按：指妨害自由罪部分）仍應併予審酌」；
另於論罪時，謂：「起訴書雖認被告二人係基於殺人犯意而押走潘女及呂男。
惟本院審理後認沈文夏（按：應係「被告等」之誤）於犯罪初始僅有剝奪他人行動自由之犯意…被告二人於剝奪被害人行動自由繼續中，變更犯意為殺人而從變更犯意始開始著手殺人犯行，殺人不能免於妨害自由，前開二罪之構成要件行為具備吸收關係，且二構成要件行為犯意持續且時空密接，以一般客觀第三人之角度觀察該未曾中斷之行為，可認係自然之一行為，應論以殺人罪而不另論以妨害自由罪名」等旨（見原判決第八至九、二二至二三頁）。
基此，原判決似僅認被告等起意殺人後之剝奪潘、呂二人行動自由部分，應為殺人行為所吸收；
至於被告等在起意殺人前之剝奪潘、呂二人行動自由部分，究應為如何之法律評價，原判決並未加以論述，容有已受請求之事項漏未判決之違誤。
刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項。
法院於科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意刑法第五十七條所列各款事項，以為科刑輕重之標準。
再刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時，仍應審酌刑法第五十七條各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準。
又此項科刑審酌之具體情形，不僅應依刑事訴訟法第三百十條第三款規定，於判決理由內為記載，更應注意共同正犯間量刑之公平，務必使罪刑相當、輕重得宜，始稱適法。
原判決經以沈文賓之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款等一切情狀，依檢察官之具體求刑而量處沈文賓死刑，核非無據。
然關於沈文夏部分，原判決既認其就本件犯行，與沈文賓有犯意聯絡及行為分擔，自應詳酌其責任基礎，妥為量刑。
而依原判決認定之犯罪動機、目的、所受刺激，沈文夏與潘、呂二人並無夙怨，僅因沈文賓指示，單純為「挺」沈文賓，即共同殺害潘、呂二人（見原判決第二四至二五頁），足見沈文夏之惡性非輕；
又其僅在警詢、偵查之初曾供出部分犯案過程，嗣於法院審理過程中，即一再反覆其詞，此舉不僅對於事實之釐清無所助益，且增加司法資源之負擔，亦難認其有深自反省悔悟之心。
乃原判決未審酌及此，率認沈文夏之良心尚未完全泯滅而量處其有期徒刑十四年，此部分量刑裁量權之行使已非妥適；
又原判決並未說明第一審量處沈文夏無期徒刑，究有何不當之處，致檢察官執此上訴而為指摘，判決理由亦有欠完備。
綜上，檢察官之上訴意旨指摘原判決關於沈文夏部分違背法令，以及被告等之上訴意旨，分別指摘原判決違背法令，均非全無理由。
而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。
原判決上述及㈠之違背法令情形，已影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 六 月 二十九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 七 月 四 日
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