最高法院刑事-TPSM,106,台上,1055,20170413

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一○五五號
上 訴 人 呂明亮
選任辯護人 張居德律師
上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０五年七月七日第二審判決（一０五年度選上訴字第六七二號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署一０四年度選偵字第三五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由 按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。

至原判決究有無違法，與上訴是否以其違法為理由，則係二事（本院七十一年台上字第七七二八號判例意旨參照）。

本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人呂明亮犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之對於有投票權人交付賄賂，而約其投票權為一定行使（下稱賄選）罪刑（累犯，處有期徒刑三年十月，褫奪公權五年，並為相關沒收之宣告），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；

所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

上訴人之上訴意旨略稱：訴訟程序部分：

㈠原審於民國一０五年六月十六日之審判期日行調查證據程序時，並未就每一證據，逐一提示並告以要旨，而係採包裹式的形式調查，顯於法未合。

㈡原審並未提示「苗栗縣苗栗市第十屆市長、市民代表暨第二十屆里長選舉公報（下稱苗栗市長選舉公報）」，乃將該公報援為認定事實之證據，亦有違誤。

㈢原審並未就刑法第五十七條所列各款事項為相當之證據調查，使上訴人及其辯護人有陳述意見之機會，並得對不利之科刑資料進行防禦，亦未告知上訴人得提出對己有利之科刑證據，所踐行之訴訟程序於法有違。

證據能力部分：

㈠原判決未就證人在偵查中陳述時之心理狀況、如何認定證人無受到外力干擾，以及如何足以擔保信用性無虞等情為具體論述，率認證人在偵查中之陳述並無「顯有不可信之情況」，合於刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定而得採為證據，有判決不載理由之違法。

㈡原判決對於援引刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認為具有證據能力之傳聞證據，並未就上訴人及其辯護人如何知有同法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，以及偵審中，檢察官、審判長、受命法官有無告知上情與擬制同意之法律效果等情為說明，有適用法則不當之違法。

本件並無證據可證明上訴人有交付新台幣（下同）三萬元給鄒○梅（於一０三年九月二十四日因車禍去世），鄒○梅再轉交予吳○貞（經第一審法院另案判處罪刑確定）。

原判決逕認該三萬元為上訴人所有，並宣告沒收，有判決不載理由之違法。

吳漢忠、林月梅、王明、劉添錦、劉龍明、徐永城（以上六人與徐淡祝所涉投票受賄部分，均另經檢察官為緩起訴處分確定；

又以下除分別載稱姓名者外，以上六人合稱為「吳漢忠等六人」）於第一審已一致證稱：吳○貞是為伊自己競選市民代表賄選等語，並無人敘及吳○貞交付賄款時，有告知議員要投給上訴人。

原判決不予採信，猶認吳○貞係以一票五百元為代價，請渠等在投票時，議員支持上訴人、市民代表支持吳○貞，證據取捨與理由說明顯然偏頗。

何況，原審未再傳喚吳○貞與吳漢忠等六人，調查渠等之間有無達成投票權一定行使或不行使意思之合致，亦有應調查之證據未調查之違誤。

吳○貞雖證稱：伊於一０三年八月間向上訴人允諾會幫忙選舉、同年九月二十四日鄒○梅死亡前二、三天，鄒○梅有交付三萬元，說是上訴人的錢、伊於同年十一月開始賄選云云。

然按諸常理，賄選為法所禁止，豈會在行賄前二個月即交付賄款請託他人代為行賄，況鄒○梅身故後，吳○貞大可將款項退給鄒○梅家人或上訴人，何須勉強自己為觸法之舉。

原判決對吳○貞上開證詞，未加詳究即全然採信，有違經驗法則。

黃松勝（吳○貞之夫）、黃月嬌、楊雲亭（鄒○梅之夫）所證情節係在案發之後，並非指證上訴人在事前或事後如何參與共謀，原判決此部分說明有理由矛盾之違誤。

倘如原判決所認定，吳○貞係與劉德祥共同前往吳漢忠等六人及徐淡祝住處交付賄款，則劉德祥應係本案之「共犯」無疑。

原判決就此並未論列說明，復未說明不予論列之理由，判決自係違法等語。

惟查：關於訴訟程序部分：

㈠審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證；又審判長每調查一證據畢，應詢問當事人有無意見，刑事訴訟法第四十七條、第二百八十八條之一第一項分別定有明文。

依卷附原審審判筆錄記載，原審審判長於調查證據時，業依證據之性質逐項提示並告以要旨，使檢察官、上訴人及其辯護人表示意見，上訴人及其辯護人對原審調查證據之方式，並未當場表示異議，且已針對各項證據之證明力陳述意見（見原審卷第一０四頁背面至第一０八頁）。

至筆錄中固有就性質相仿、附於同卷宗之證據資料予以合併記載之情形，應係書記官為求訴訟期日快捷進行，所採之記載筆錄方式，尚難據此指摘原審踐行調查證據之程序違法。

㈡原判決以包括苗栗市長選舉公報在內之證據資料，作為認定吳○貞涉犯本件賄選事實之依據（見原判決第七至八頁）；

而此項苗栗市長選舉公報證據資料，並未見諸原審審判筆錄，原判決將之援為證據，固有未洽。

然除去此項證據，依吳○貞之陳述、吳漢忠等六人及徐淡祝之證詞與所提出之賄款，以及吳○貞所涉案件之判決書、吳漢忠等六人及徐淡祝所涉案件之緩起訴處分書等證據資料，仍可為相同之認定，是於判決結果並無影響。

㈢依卷內資料，原審於審判期日，經原審審判長詢以：「尚有（何）證據請求調查？」時，檢察官、上訴人均答稱：「沒有」，至上訴人於原審選任之三位辯護人則僅要求再一次詰問吳○貞，並未請求就包括科刑在內之其他事項為證據調查；

且於原審審判長詢以就科刑範圍有無意見時，上訴人及其三位辯護人均陳稱：請諭知上訴人無罪之判決等語（見原審卷第一０八頁正反面、第一一九頁）。

以上訴人於原審已選任三位律師為其辯護人，乃就科刑事項均未有所主張，自難以原審未就科刑事項為證據調查，即謂其所踐行之訴訟程序違法。

㈣上訴意旨或係就不影響判決結果之事項，或係憑己意，指摘原審踐行之訴訟程序違法，難認係適法之第三審上訴理由。

關於證據能力部分：

㈠被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。

考其立法意旨，係以現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，故原則上賦予該項陳述證據能力，僅於顯有不可信之情況時，始否定其證據能力。

原判決就上訴人於原審之辯護人陳鴻謀律師主張：吳○貞、劉德祥、黃松勝、黃月嬌、楊雲亭於偵查中之證述無證據能力乙節，已敘明：上開證人於偵查中，均經具結後陳述，又無受其他不當外力干擾，且彼等未曾提及檢察官在偵查中有不法取供之情形，辯護人亦未釋明檢察官訊問時存有「顯有不可信之情況」，應認為有證據能力等旨（見原判決第四至五頁）。

核與上開傳聞證據之例外規定，並無違背之處，亦無判決不載理由之瑕疵。

㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據，同法第一百五十九條之五第一項定有明文；

又「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，復為同條第二項所明定。

再：本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四所定情形，均容許作為證據，則為本院所持之一致見解。

原判決就上開㈠之爭執部分以外之其餘所引用供述證據，已敘明：檢察官、上訴人及其辯護人於原審均未主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，經審酌各項證據作成之形式均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，且無不法取得之情形，認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認為均有證據能力等旨（見原判決第五至六頁）；

核與卷內資料並無不符（見原審卷第八二頁）。

而檢察官及上訴人於原審之三位辯護人均係法律專業人士，對於相關證據是否有不得作為證據之情事，以及上開法律效果應知之甚詳，自不得以法院未為告知即認原判決適用法則不當。

㈢上訴意旨徒執己見，就原判決關於證據能力之認定部分，任意指摘，洵非第三審上訴之適法理由。

證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

又證據之證明力係由法院本於確信自由判斷，證人前後陳述未盡一致者，採信其部分陳述時，當然排除其他部分之陳述，此為法院取捨證據法理上之當然結果；

縱未於判決理由內說明捨棄他部分陳述，而僅說明採用某部分陳述之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。

㈠原判決：

⒈依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，詳敘認定上訴人係一０三年十一月二十九日舉行之苗栗縣第十八屆縣議員選舉第一選區候選人，其有原判決事實欄所載，與鄒○梅、吳○貞共同意圖使上訴人當選，基於對有投票權人交付賄賂，而約為投票權一定行使之犯意聯絡，以一票五百元為對價，由上訴人委請鄒○梅於同年九月二十二日晚間交付三萬元（買六十票）給吳○貞，推由吳○貞於同年十一月三日下午五時至八時許，接續在原判決附表所示地點，以該附表所示方式，交付如該附表所示賄賂予吳漢忠等六人及徐淡祝，約使吳漢忠等六人及徐淡祝投票予上訴人，並轉知渠等具有投票權之家人亦投票支持上訴人，經吳漢忠等六人及徐淡祝應允收受，惟尚未轉交賄賂予家人即遭查獲（渠等之家人及剩餘之一萬七千元部分均僅止於預備行求賄賂階段）等犯行之得心證理由（見原判決第七至二一頁）。

⒉對於上訴人否認犯罪所辯：伊沒有拿錢給鄒○梅，也沒有叫吳○貞賄選，不知為何吳○貞會幫伊賄選，伊與鄒○梅、吳○貞很少見面，沒有犯意聯絡，伊於一０三年十一月六日晚間，與吳○貞在○清宮見面，是出於好意要吳○貞去投案，並非共同賄選，吳○貞是為彼自己脫罪，硬咬伊云云；

以及其於原審之辯護人辯護意旨稱：上訴人未與鄒○梅、吳○貞有賄選之犯意聯絡，亦未交付任何金錢給鄒○梅，或請鄒○梅將三萬元交給吳○貞來替上訴人賄選，吳○貞是為彼自己而非為上訴人賄選，本案並沒有證據可證明鄒○梅曾經交付三萬元給吳○貞，也沒有證據可證明上訴人有交付金錢給鄒○梅，至於吳○貞會提到上訴人賄選，是因為吳○貞在逃亡期間有透過關係要向上訴人勒索不遂，才故意誣陷上訴人，上訴人在吳○貞賄選遭查獲後，雖有前往○清宮向吳○貞表示關心，然事後之關心絕不等於事前之參與或授意，不得偏採吳○貞片面指述，作為不利上訴人之認定云云，如何認與事實不符而均無足採等情，逐一加以指駁（見原判決第二一至二六頁）。

㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

㈢再：

⒈認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。

原判決援引吳○貞、黃松勝、黃月嬌、楊雲亭等證人，有關渠等在一０三年十一月六日晚間親自見聞之證述內容，參諸上訴人之部分陳述及卷附相關通聯紀錄、手機翻拍照片等證據資料，說明如何認定吳○貞為上訴人賄選之事，應係出自上訴人之授意所為等旨（見原判決第一三至二０頁），並無違反證據法則之處。

⒉證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第一百九十六條定有明文。

原判決已敘明：上訴人雖聲請再傳喚吳○貞為調查，然如何認為無必要等旨（見原判決第二六至二七頁）。

而依卷內資料，吳○貞已於第一審到庭接受交互詰問（見第一審卷二第一二五頁背面至第一四五頁）。

又如上述，原審於審判期日，經原審審判長詢以：「尚有（何）證據請求調查？」時，僅上訴人於原審之辯護人要求再一次詰問吳○貞外，並未見有請求為任何證據之調查。

原審認上訴人本件犯行事證已明，不再傳喚吳○貞或其他證人到庭為其他無益之調查，洵無調查證據職責未盡可言。

⒊依原判決確認之事實，上訴人與鄒○梅、吳○貞就本件賄選犯罪係共同正犯（見原判決第三０頁）；

原判決以共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，將本案用以賄選及預備用以賄選之三萬元為沒收之諭知（見原判決第三三頁），於法並無不合。

從而，該筆三萬元無論是上訴人或鄒○梅、吳○貞所有，均應依法宣告沒收，於判決結果並無影響。

⒋至於劉德祥是否亦屬本件賄選犯罪之共同正犯，並無礙於上訴人本件犯罪事實之認定，原判決未就此部分為論述說明，亦不影響判決本旨。

㈣上訴意旨至所指各節，或係就無礙犯罪事實認定、不影響判決結果之事項，或係重執在原審辯解、辯護之詞及上訴人個人主觀意見，就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 四 月 十三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 四 月 十八 日