最高法院刑事-TPSM,106,台上,1058,20170412

最高法院刑事判決 106年度台上字第1058號
上 訴 人 洪志彬
王國豐
上列上訴人等因偽造文書案件，不服臺灣高等法院中華民國 105年6月30日第二審判決（104年度上訴字第2040號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第18466號、少連偵字第76號、103年度偵字第2734號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於王國豐部分撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（即上訴人王國豐）部分：

一、本件原判決維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處王國豐共同行使偽造公文書罪刑及沒收部分之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。

二、惟查：被告於第二審不到庭得不待其陳述逕行判決者，以經合法傳喚，無正當之理由不到庭，始得為之，此觀刑事訴訟法第371條之規定甚明。

如被告於審判期日，因另案人身自由受拘束，致屆期不能到庭，即難謂其不到庭為無正當理由，而得不待其陳述逕行判決。

本件原審雖以王國豐經合法傳喚，於民國105年6月21日審判期日上午10時30分開庭時，無正當理由不到庭，而不待其陳述逕行判決。

然王國豐於當日上午11時許，因另案經警逮捕後解送臺灣士林地方法院檢察署，有該署執行逮捕、拘禁告知本人及其指定之親友通知書、警方移送書附卷可稽。

其被逮捕前，有無經盤查等程序，時間多久？是否因而導致其不能於開庭時間內到庭？攸關其不到庭有無正當理由之認定，原審未予調查釐清，即不待其陳述逕行判決，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法。

王國豐上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於王國豐部分有撤銷發回更審之原因。

至原判決對其不另為無罪諭知部分（原判決第22至24頁），基於審判不可分原則，應併予發回。

貳、上訴駁回（即上訴人洪志彬）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處洪志彬共同行使偽造公文書二罪各罪刑及沒收部分之判決，駁回其在第二審之上訴。

就上開各罪部分，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。

從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。

復查刑法第59條之酌減其刑及刑之量定暨定應執行刑，同屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已敘明洪志彬行為不符上開酌減其刑規定之理由，且說明第一審判決以其責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑，與所定執行刑，並無不當，而予維持之理由（見原判決第24至26頁），核屬事實審法院自由裁量之事項，既未逾法定刑度，且無違背公平正義情形，均屬裁量權之行使，不得遽指為違法。

三、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，爭執原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，及量刑與定執行刑過重，係對原審得為自由裁量之職權行使予以指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。

其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

四、裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但如重罪部分上訴為不合法，第三審法院既應從程式上予以駁回，對於輕罪部分自無從併為實體上審判。

洪志彬所犯，與上開行使偽造公文書重罪有想像競合犯關係之刑法第158條第1項僭行公務員職權、修正前刑法第339條第1項詐欺取財輕罪部分，分別核屬刑事訴訟法第376條第1、4款規定不得上訴於第三審法院之罪，上開重罪上訴既不合法，應予駁回，則此二項輕罪自無從併予審判，亦應予駁回。

五、本件既從程序上駁回，洪志彬請求酌減其刑，無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 4 月 12 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 洪 于 智
法官 陳 宏 卿
法官 吳 三 龍
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 4 月 14 日