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最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一○六號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 黎燕輝
選任辯護人 汪團森律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０五年二月十九日第二審更審判決（一０二年度重上更
㈠字第二九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十九年度偵字第一一六二九、一六六三二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於黎燕輝部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定：民國八十二年至八十五年間，鄭國武（已死亡，經判決不受理確定）受聘僱擔任台灣省建設廳所屬大園工業區管理中心（下稱大園工業區管理中心，精省後改由經濟部工業局管理）主任，綜理全工業區之業務；
被告黎燕輝為該中心副主任，負責襄理全工業區之各項業務及所屬污水處理廠之運作；
葉榮華（已死亡，經判決不受理確定）為該中心業務組組員，負責該中心環保組、管理組對於公共設施管理、維護之需求。
其三人均係受管理中心聘僱為管理中心處理事務之人。
而依管理中心之規定，有關中心之採購案，應依當時施行之「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」（下稱稽察條例），及經濟部工業區開發管理基金保管運用委員會訂頒之「工業區管理機構營繕工程暨購置定製變賣財物內部審核注意事項」（下稱注意事項）規定，進行採購、比價，以維採購之公正。
當時適逢桃園縣地區（現升格為桃園市，為明其區域，以下仍以升格前舊制說明）發生垃圾風暴，清運廢棄物之價格高漲，被告見有利可圖，邀集鄭國武出資新台幣（下同）二十萬元，被告出資九十萬元，由被告以不知情之劉月娥（被告之妻）、劉香妹（劉月娥胞姊）、黃耀東（劉香妹之丈夫）、葉秀蘭（被告之二哥黎燕祥之妻）等人名義，於八十二年三月十二日成立超捷環工股份有限公司（下稱超捷公司），以劉香妹為名義上負責人，實由被告負責經營該公司之垃圾、廢棄物清運等業務。
除約定鄭國武固定於每年底可分紅二十萬元外，並約定鄭國武對每筆採購案可分紅十至三十萬元不等。
而大園工業區管理中心辦理營繕工程暨購置定製財物，應受當時施行之前開「稽察條例」及「注意事項」之規範。
被告、鄭國武及主管相關採購事務之葉榮華，為受管理中心委託處理事務之人，竟為圖自己之獲利，基於背信之犯意聯絡，及行使業務登載不實文書之犯意聯絡，明知「稽察條例」第十一條：「凡營繕工程及購置、定製、變賣財物之招標或比價，須有三家以上廠商之投標，方得開標，二家以上廠商之開具價單，方得比價」，及「注意事項」第三條「取三家以上廠商之估價單比價辦理」之規定，所指二家或三家以上廠商之估價單，係指該等二或三家以上廠商皆本於真實之投標意願提出估價單，而不得事先指定某特定廠商承包，由該特定廠商自行提出其自己之估價單及其向其他廠商取得之估價單，形成形式上有二或三家以上之廠商之估價單可供比價，實質上僅一家預定指定之廠商參與投標，使上揭法規所定之比價制度失其競標功能，竟違背受託任務，先後共同為如原判決事實一之(一)至(四)所載犯行等情。
並認被告不具有修正後刑法第十條第二項所定公務員身分。
因而撤銷第一審關於被告部分之科刑判決，改判論被告以共同犯背信罪，處有期徒刑一年四月，減為有期徒刑八月。
固非無見。
惟查：
一、刑法所稱之公務員，九十四年二月二日修正前之刑法第十條第二項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」。
九十四年二月二日修正、九十五年七月一日施行之刑法第十條第二項規定為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。
二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」
第一款前段係「身分公務員」，同款後段則為「授權公務員」。
無論係「身分公務員」或「授權公務員」，祗要是具有法定職務權限之人，在從事公共事務範圍內之事項均屬之。
第一款所謂「依法令」、「法定」係指法律規定、法規命令、行政規則、職權命令、職務命令等而言，自包括各機關組織法或條例、機關內部行政規則在內。
第一款前段所指依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關之公務員，著重其服務於上開機關之身分，即所謂身分公務員，其對涉及公權力行使之公共事務，及其他法令所賦與雖與公權力無關，但仍屬其職務範圍內所應為或得為之事務，皆負有特別保護義務及服從義務，所為自均屬公務員職務上之行為。
與第一款後段所規定因法令授權或第二款所稱受國家、地方自治團體等公務機關依法委託，而從事於公共事務之授權公務員與受託公務員，原均不具備公務員身分，僅於執行有關公權力行使之公共事務時，始得認係公務員執行職務上行為之情形有別。
又公務機關基於排除危害及維護安全之目的，所為對人民之權利、自由、財產加以干預、限制，或課予人民義務、負擔之干涉行政行為，固係居於統治權主體之地位所為行使公權力之行為；
其本於現代民主國家積極主動提供人民最大服務與照顧，以滿足民生需求之重要職能，為維持、改善人民生活，而提供人民給付、服務等利益之給付行政行為，亦同屬基於國家、地方自治團體統治權作用之公權力行為。
查：我國工業區開發時程，最早係依獎勵投資條例為之，而本案之大園工業區，係前台灣省政府建設廳開發之工業區（見原審更一審卷(二)第七十三頁）。
當時之獎勵投資條例（已於八十年一月三十日廢止）第七十四條規定：「工業區主管機關得按開發工業區之計畫目的，分別按工業區之種類，訂定管理章則；
必要時得在工業區內設置管理機構，或指定適當機構辦理工業區內之有關管理、維護事務。」
獎勵投資條例施行細則第六十七條：「本條例所稱工業區主管機關，在中央為經濟部工業局，在省 (市) 為省 (市) 政府建設廳 (局) ，在縣 (市) 為縣 (市) 政府。」
第七十一條：「依本條例第七十四條所定之工業區管理機構，由經濟部訂定組織規程組設之。
工業區未設置管理機構前，由經濟部會商省 (市) 政府指定機關管理之。」
經濟部乃於六十一年十一月十一日依獎勵投資條例施行細則第七十一條，公布訂定「工業區管理機構設置規程」，其第二條規定「工業區應設置管理中心或管理站，直屬中央或省（市）工業區主管機關」（其後經濟部再於七十二年二月十七日、七十五年七月十四日、七十七年三月二十四日多次修正，見原審上訴卷(一)第一六二至一六四頁）。
此為大園工業區管理中心設置之依據。
上開獎勵投資條例及其施行細則廢止後，促進產業升級條例（七十九年十二月二十九日公布）第四條第一項規定：「本條例所稱工業主管機關：在中央為經濟部工業局；
在省（市）為省（市）政府建設廳（局）；
在縣（市）為縣（市）政府。」
第三十九條第二項規定：「工業區應設置管理機構，辦理工業區之有關管理事宜。」
第四十條規定：「工業主管機關或其委託之管理機構，應按其營運需要，向區內各使用人收取維護費用；
其費率標準，應報請經濟部核定。
前項維護費用使用項目，包括工業區受託管理機構人事及行政費、公共安全費、公共設施、固有景觀及環境衛生維護費。」
「區內使用人逾期不繳納者，工業主管機關得移送法院裁定後，強制執行。」
第四十一條規定：「本條例施行前，依獎勵投資條例開發工業區之管理，適用本條例之規定。」
八十年四月二十四日公布之促進產業升級條例施行細則第八十條規定：「依本條例第三十九條所設置之開發機構或管理機構，其組織由經濟部定之。」
嗣於八十二年十月二十七日修正為：「依本條例第三十九條所設置之開發機構或管理機構，其組織、人員管理、薪給標準及退職儲金提存等事宜，由中央工業主管機關擬訂報請經濟部核定發布之。」
復於八十四年十一月十五日修正公布全部條文，於第九十八條規定：「本條例第三十九條第二項所定管理機構，依下列規定設置：一、工業主管機關開發之工業區，由各該開發工業區之工業主管機關設置。
但中央工業主管機關得委託省（市）工業主管機關設置。
二、投資開發工業區之公民營事業或土地所有權人開發之工業區，由各該事業或土地所有權人於辦理土地租售時設置。」
第九十九條規定：「工業主管機關依本條例第三十九條第二項設置之管理機構，得經主管機關同意後，辦理工業區內工業登記、土地使用管制與建築管理事項，並得洽各有關主管機關在區內設置稅捐稽徵、海關、郵電、金融、警察及其他公務等服務設施。」
第一百條規定：「工業主管機關依本條例第三十九條第二項設置之管理機構，其組織、人員管理、薪給標準、退職儲金提存及撫卹等事宜，由各該開發工業區之工業主管機關訂定，並報請上級機關備查。」
而經濟部於七十七年三月二十四日修正之工業區管理機構設置規程第二條規定：「工業區應設置管理中心或管理站，直屬中央或省（市）工業區主管機關」第五條第一項規定：「工業區管理中心置主任一人，綜理一切業務，下設管理及業務二組，各置組長一人，並視業務繁簡置組員二至四人，會計員（助理員會計員）一人，雇員一人，有污水處理廠者，增置副主任一人，襄理中心業務，並設環保組，置組長一人，化驗員（助理化驗員）一至二人，技術員二至三人，助理技術員二至三人，分別辦理有關業務。」
第八條規定：「省（市）工業區管理委員會（小組）之組織及辦事細則，由省（市）工業區主管機關訂定；
管理中心（站）之組織及辦事細則由各該工業區主管機關訂定報經濟部核備。」
第九條規定：「工業區管理機構之人員均以聘僱方式進用，其標準、薪給及退職儲金提存事宜，由工業局擬訂報經濟部核定後施行。」
第十條規定：「工業區管理機構所需經費，應於會計年度開始前編製概算，送各該工業區主管機關核轉工業區開發管理基金保管運用委員會彙核預算，俟完成法定程序後辦理撥用之。」
又經濟部依促進產業升級條例第四十條第一項於八十年七月二十四日訂頒「工業區維護費徵收標準」，其第二條規定工業區維護費用為一般公共設施維護費即工業區內免費供使用之公用設施之維護費用、污水處理系統營運維護費、其他供工業區內廠商使用之特定設施維護費用。
第四條規定：「工業區維護費由各該工業區管理機構依前條標準徵收之，並於收款次月十日前彙齊解繳工業區開發管理基金保管運用委員會。」
第五條規定：「不依規定繳納工業區維護費者，由工業主管機關依促進產業升級條例第四十條第三項規定移送法院裁定後，強制執行。」
嗣於八十三年十二月十四日修正，上開第四條、第五條嗣移列為第六條、第七條，另於第四條、第五條增訂工業區維護費起徵日期，工業區管理機構得停止徵收一般公共設施維護費，重新開徵一般公共設施維護費之情形等規定。
經濟部並核定「台灣省工業區管理中心（站）辦事細則」（原審更一審卷第四三頁以下、第一審卷一第五八至六一頁），就工業區管理中心之組織及業務執掌詳為規定，其業務除收徵上開法規所定之維護費外，涵括對工業區及區內廠商之管理、維護、輔導、協助，並及於環保、安全事宜。
亦核定「工業區管理機構聘僱員工管理規則」，明定聘僱員工之進用資格及相關管理事項（同上卷第二五頁以下）。
綜合上開被告行為期間之相關規定，工業區管理中心係工業主管機關依法設置之管理機構，而大園工業區管理中心，依當時上開工業區管理機構設置規程第二條規定，係直屬台灣省政府建設廳。
此所以當時「大園工業區管理中心」對外係以「台灣省建設廳大園工業區管理中心」名義行之，其機構相關函文、內部簽呈、章戳全銜為「台灣省建設廳大園工業區管理中心」（見第一審卷四第一九六、一九八至二０四頁，及第一審證物專卷一內相關函、稿）。
大園工業區管理中心人員係依法令聘僱，管理機構人員職責涉及公共設施之維護管理、公物之利用准許，以及相關費用之收取，此部分屬公權力範圍。
經濟部工業局九十七年十二月一日工人字第○○○○○○○○○○○號函，說明三以：「依促進產業升級條例第六十四條第一項之規定，工業主管機關開發工業區內之公共設施由各該工業區管理機構代管，又第六十五條第一項規定，依第六十三條之第二項設置之管理機構，得向區內各使用人收取下列費用：一、一般公共設施維護費，二、污水處理系統使用費，三、其他特定設施之使用費或維護費。
是以，管理機構人員職責涉及公共設施之維護管理、公物之利用准許，以及相關費用之收取，此部分應屬公權力範圍。」
（原審上訴審卷二第一０五、一０六頁，更一審卷二第七四頁）其所引據條文，雖係被告行為後修正之促進產業升級條例之規定。
然在此之前，被告行為時之促進產業升級條例第四十條及工業區維護費徵收標準已明定其徵收費用之項目，至於其他業務職掌亦有相關法規可稽，上開函文認管理機構人員之職責涉及公權力範圍之結論，非無可採。
從而，於八十二年至八十五年間，鄭國武受聘僱擔任台灣省建設廳大園工業區管理中心主任，綜理全工業區之業務，被告為該中心副主任，負責襄理全工業區之各項業務及所屬污水處理廠之運作，葉榮華為該中心業務組組員，負責該中心環保組、管理組對於公共設施管理、維護之需求。
既均係依法令服務於地方自治團體所屬機關，且有其法定職務權限，除合於修正前刑法第十條第二項所定之公務員，似亦合於修正後刑法第十條第二項第一款依法令服務於國家或地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之規定。
原判決謂其不具修正後刑法公務員之身分，是否適法，即不無研酌之餘地。
二、原判決事實一之（三）認定：八十五年七、八月間，超捷公司因違反廢棄物清理法，遭前台灣省環保處撤銷許可證，被告與鄭國武共謀由被告另向有蓄環保工程有限公司（下稱有蓄公司）洽借許可證，於同年十月二十一日，再利用被告不知情之妻劉月娥之名義收購有蓄公司，由劉月娥擔任名義負責人，該公司實際運作則由被告主導。
而由被告提供三家不同廠商名義之估價單（其中一家且為最低價者即為有蓄公司）與同有犯意聯絡之葉榮華，由葉榮華將此不實資料登載於其業務上所掌之文書上，而為內容虛偽不實之比價（簽呈記載為詢價），逐級簽由被告、鄭國武核准，並行使之，實質指定由其等事先預定之有蓄公司以最低價取得採購案，承包清運，致大園工業區管理中心自八十五年六月二十日起至同年十二月六日止，連續支付有蓄公司一般廢棄物清運費用（實由被告領得），合計四十九萬九千二百元之利潤，足生損害管理中心文書管理之正確性及大園工業區管理中心失去較優條件招標之機會等情。
則原判決既認被告與鄭國武二人係於超捷公司「八十五年七、八月間」，因違反廢棄物清理法，遭前台灣省環保處撤銷其垃圾清運許可證後，始借用有蓄公司之許可證，而為上開犯行；
乃又認大園工業區管理中心為此「自八十五年六月二十日起」至同年十二月六日止，連續支付有蓄公司一般廢棄物清運費用，其等總計獲取不法利益四十九萬九千二百元。
原判決事實之認定前後即有矛盾，自非適法。
三、刑法上之背信罪為一般的違背任務之犯罪，若為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使他人交付財物者，應成立詐欺罪，不能論以背信罪。
原判決事實一之（四）認定：緣大園工業區管理中心與領有第一類甲級廢棄物處理許可證（污泥年處理量八千噸以下，有效期限至八十五年十二月三十一日止）之環瑞實業股份有限公司（嗣更名為台灣瑞斯曼股份有限公司，再更名為台灣瑞曼迪斯股份有限公司，下稱環瑞公司），連續於八十二年十月一日至八十三年九月三十日、八十三年十月一日至八十四年九月三十日，以每噸一千元清運費，委託環瑞公司清運所屬污水廠之污泥，雙方並分別簽定該二年度之服務合同。
惟鄭國武、被告復承前同一犯意聯絡，在超捷公司於八十四年二月七日取得台灣省政府環保處核發之第一類丙級廢棄物清除許可證後，即由被告口頭告知與其等同有概括犯意聯絡之葉榮華略謂：環瑞公司因清運價格不敷成本，已片面毀約云云。
隨即由被告以月薪三萬元，僱用大園工業區管理中心不知情之垃圾車司機李榮泉，以超捷公司名義，以單價每噸一千元清運費，轉由超捷公司清運，並囤積於被告老家楊梅鎮高榮里北高山頂五之一號。
葉榮華明知超捷公司之許可證上，載明污泥日處理量僅有金聯製磚公司之七噸，卻准予超捷公司在每月請款之清運量統計單上，虛偽填報不實之每日十至二十餘噸處理量，致不知情之大園工業區管理中心會計員呂幸說，自八十四年三月十六日起至同年十月七日止，以污泥清理名目，支付超捷公司清運費。
八十四年九月三十日，大園工業區管理中心正式結束與環瑞公司之服務契約關係後，復由被告以大益環保有限公司、天良環保公司之廠商估價單，連同記載最低價之超捷公司估價單，提供予葉榮華據以登載於葉榮華職務上所掌之簽呈文書上，而為內容虛偽不實之比價（簽呈記載為詢價），簽由被告、鄭國武核准，並行使之，實質指定由其等事先預定之超捷公司以最低價（每噸二千元處理費）取得採購案，承包清運，致不知情之呂幸說又連續自八十四年十一月十七日起至八十五年二月二十三日止，再以污泥清理名目，連續支付超捷公司清運費（實由被告領得），總計取得污泥清運費用九百零七萬之六千六百七十五元（實由被告領得），足生損害管理中心招標文書管理之正確性及大園工業區管理中心失去較優條件招標之機會等情。
據此，原判決所謂葉榮華明知超捷公司之許可證上，載明污泥日處理量僅有金聯製磚公司之七噸，卻仍准予超捷公司在每月請款之清運量統計單上，虛偽填報不實之每日十至二十餘噸處理量，致不知情之大園工業區管理中心會計員呂幸說，分別自八十四年三月十六日起至同年十月七日止，以污泥清理名目，並以少報多，支付超捷公司清運費。
如果無誤，被告此部分既係由與其有犯意聯絡之葉榮華以在清運量統計單上虛偽登載不實之污泥清運量，藉此使大園工業區管理中心之會計陷於錯誤，支付超額清運費，所為應屬詐取財物罪。
原判決就此部分仍認屬背信罪，其法則之適用，難謂正確。
以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
基於審判不可分原則，原判決關於不另為無罪諭知部分，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 一 月 十九 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 徐 昌 錦
法官 陳 世 雄
法官 梁 宏 哲
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 一 月 二十 日
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