最高法院刑事-TPSM,106,台上,1062,20170413

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一○六二號
上 訴 人 謝文賢
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國一○五年六月十四日第二審判決（一○五年度上訴字第七一七號；
起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署一○二年度偵字第二三三五六、二四三九○、一○三年度毒偵字第九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表三部分撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷（即原判決附表〈下稱附表〉三）部分：

一、本件原判決此部分事實認定略為：上訴人謝文賢與黃玉麟（已歿，經第一審判決公訴不受理）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意聯絡，由上訴人委託黃玉麟交付甲基安非他命一包予林嘉和，並收受林嘉和所交付之價金新臺幣（下同）一千元，黃玉麟再將該款交給上訴人（詳情如附表三所示），嗣經警查獲等情，因而維持第一審就此部分論上訴人以販賣第二級毒品罪，宣處有期徒刑七年六月及沒收之判決，而駁回上訴人此部分之第二審上訴。

固非無見。

二、惟查：有罪判決所認定之犯罪事實，必須與卷內證據資料相適合，始稱合法、妥適，倘其認定之事實，竟不同於卷證資料所顯示者，應認有證據上理由矛盾之違誤，足以構成撤銷之原因。

又事實審法院未於審判期日，就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，亦不於判決理由內加以論列，率行判決，自屬於法有違，難昭折服。

原判決以上訴人於第一審準備程序中，坦承於民國一○二年十月六日委託黃玉麟將甲基安非他命交給林嘉和，並向林嘉和收取一千元，黃玉麟嗣後有轉交該一千元之自白，核與共犯黃玉麟及證人林嘉和分別於警詢、偵查及第一審所供、證述各交付甲基安非他命一包、一千元之情節相符，另有通訊監察譯文、車輛詳細資料報表等證據，認定上訴人與黃玉麟成立販賣第二級毒品罪之共同正犯（見原判決第二十三至二十七、二十九頁）。

惟上訴人於第一審準備程序中，係供稱：這是我與黃玉麟一起合資向謝禎杰購毒時，我接到林嘉和要購毒的電話，由我先幫林嘉和墊付一千元，黃玉麟也出資一千元，我就交付二千元向謝禎杰購毒，並在謝禎杰住處樓下交給黃玉麟一包毒品，因我還有事找謝禎杰，所以另託黃玉麟轉交一包毒品給林嘉和，並請林嘉和將一千元購毒款交給黃玉麟轉交給我等語（見第一審卷第一宗第一一一、一一二頁），則上訴人上開供述，似未承認有販賣甲基安非他命予林嘉和之事實；

至於黃玉麟於警詢、偵查及第一審中，係分別供稱：「謝文賢跟我說，我回家會經過該路段，順道拿（甲基）安非他命給我朋友，然後我有拿給他，我就走了，是我駕駛0000-00豐田休旅車交貨給對方，沒有收錢就走了」（見一○二年度偵字第二四三九○號卷第二宗第三頁）、「當時謝文賢說我順路回家，要我將便條紙包裝的甲基安非他命一包拿給謝文賢的朋友，我不認識他的朋友，該朋友當時沒有拿錢給我」（見一○二年度偵字第二四三九○號卷第五宗第一三三頁）、「當時是謝文賢要我順道拿給他的朋友甲基安非他命一包，當時我是到陽明醫院附近7-11便利商店，交給謝文賢的朋友，他朋友沒有將購毒價款交給我，我毒品拿給他朋友就走了」（見一○二年度他字第六一○五號卷第二宗第一五三、一五四頁）、「我只記得他（指林嘉和）拿了毒品就走了」、「我記得他（指林嘉和）沒有拿錢給我」（見第一審卷第二宗第一五一頁背面、第一五二頁正面）等語，則黃玉麟上開歷次所述，除始終否認有收取購毒款外，似亦否認與上訴人「共犯」本案。

上情既經上訴人爭執（見原審卷第八十六頁正、背面、一一○頁背面、一三八頁背面），原審未予仔細勾稽，仍執上訴人及黃玉麟上開互有齟齬之供述，作為認定上訴人有罪之證據，已有證據上理由矛盾之違誤；

且原判決就上訴人否認與黃玉麟共犯之辯解，及黃玉麟此部分有利上訴人之供述，是否可信，均未於理由內充分說明，尚欠允洽。

上訴意旨執此指摘，非無理由，應認原判決關於上開部分，具有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即附表一、附表二）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

一、此部分上訴意旨略稱：㈠證人蔡仲益、簡旭邦、黃承億、黃玉麟等人於警詢時之陳述，均屬傳聞證據，原審既一方面認無證據能力，另方面卻仍執為心證之基礎，已違證據法則。

㈡原判決對於證人廖庭言於警詢時之陳述，如何具有「較為可信之特別情況」，既未具體扼要敘明，又對於其如何具備「證明犯罪事實存否所必要」之要件，亦未加論述，實嫌理由欠備；

縱然廖庭言之警詢筆錄，係依一問一答之方式製作，無非現今通常筆錄之製作方式，豈足以佐證該筆錄之可信性；

該警詢陳述，固係出於自由意思，亦較接近案發時間，仍難因此認為證據價值較高；

退一步言，廖庭言於第一審既供明：「不知道是警察還是檢察官，有跟我表示合資的罪有多重，讓我誤會合資是很重的罪」等語，當認廖庭言因受檢警誤導而誤解合資與購買之定義，從而，其於警詢及偵查中之陳述，即非出於自由意志，不具有可信性。

㈢依蔡仲益於偵查及第一審之證述可知，蔡仲益雖欲向我購買毒品，但因我沒有毒品，才由我代向謝禎杰洽詢，原判決卻逕認蔡仲益前後所述關於我與謝禎杰一同販賣第二級毒品之基本事實為一致，自有未合；

退一步言，如謂我等共同販毒，則僅須推派一人與蔡仲益進行交易即可，何須同時出面而甘冒同被查獲之風險？又原審既認定我未取得任何不法利益，當認我無營利的意圖，充其量僅屬「幫助施用」或「轉讓」毒品而已，乃竟認定我構成「共同」販賣，顯屬適用法條不當。

㈣簡旭邦證稱：監聽譯文中之「一張」，是指購買一千元的愷他命，「改大的」，則指要購買二千元的愷他命等語，此亦為原審所肯認。

核其內容，於合資購毒之情形下，當認該譯文中所提到的金額，係合資的出資額，然而，原判決卻以雙方對話中，並無隻字片語提及合資購買之情為由，而不認定二人合資外購，卻認定上訴人出售給簡旭邦，顯有未合。

㈤黃承億兩次警詢之陳述內容，顯不相同，詢問時間分係一○二年十一月七日上午九時二十一分及同日下午四時五十三分，何以承辦員警須於同一日對黃承億製作兩次筆錄？詢問內容又屬相同？由此情狀，已足使人合理懷疑黃承億之指述，係受員警利用不正方法詢問所致，豈可採信；

又就黃承億於第一審之證述與監聽譯文互核，譯文中所載：「那天差你一張，我拿二張就好」，黃承億指稱：「謝文賢沒有拿足（毒品）給我，還欠我一千元」等語，然依監聽譯文所示，該內容乃是黃承億對上訴人所說。

衡諸一般對話，如果黃承億上開所述我還欠其一千元，其用語應係那天差「我」一張，而非該譯文中之那天差「你」一張，足認黃承億所述與監聽譯文不符，則該監聽譯文實不足以作為黃承億供述可信之補強證據；

另黃承億就購毒價金部分，於偵訊及第一審分別指稱是二千元及一千元，足見齟齬，原判決卻逕認一致，而予採納，亦非適當。

㈥黃玉麟就購毒地點，於警詢時供稱：是在（平鎮區）○○○路○○○號；

於偵查時供稱：是在楊梅區梅獅路某處。

二處顯然不同，原判決卻認前後一致，同非允洽；

且縱使是合資購毒，衡情不會在電話中詳細討論合資細節，原判決卻僅以雙方未於電話中談及「合資」，即駁斥我與黃玉麟合資之所辯不可採，顯違經驗與論理法則。

㈦衡諸常理，苟我確係販毒之人，必有毒品存貨以因應購毒者需要，以免購毒者另尋買家交易，致自己無法獲利。

然而，由廖庭言於第一審，證稱其在與我聯絡後，仍需等待約一小時，始可拿到毒品乙節觀之，可見我接獲廖庭言來電當時，身上並無毒品，足認我應無販毒以營利之故意等語。

二、惟查：按證據之取捨、證明力之判斷與事實（含如何成立共同正犯或幫助犯；

究屬有對價之販賣或無償、無利潤之轉讓）之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。

又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。

而供述證據雖然先後不一或彼此齟齬，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？而販賣毒品者，其主觀上既有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

刑法第二十八條之共同正犯和第三十條第一項之幫助犯，其最大的不同，即在於行為人所參與的客觀作為，倘係構成犯罪要件以「內」者，屬共同正犯；

若為構成要件以「外」者，才是幫助犯。

舉上揭販賣行為為例，凡是洽談買賣條件、運送貨品、收取價金，依社會通念，乃構成賣方整體販賣行為的一部分，故祇要有一於此，就已該當。

因此，替賣方接聽電話、約定交易量價、地點、跑腿送貨、收款轉交，既然認知內容、用意，而參與交易的客觀作為，則無論有無共同犯罪之主觀意思，當然仍應成立賣方的共同正犯，不容以僅為居間促成買賣，屬於幫助買方購物的角色，混淆、飾卸，亦無許以自己未分獲利益而狡稱僅該當於轉讓作為。

再者，犯罪之行為人忌憚遭發覺、被處罰，係人性本然，而司法警察為維護治安，想破案、獲績效，乃職責所在，雙方立場相對，互相較勁，自古以來，不曾歇止，於今罪犯手法愈加精緻、演進，司法警察亦藉助錄音、錄影等高科技，加以反制。

先前毒品交易，販售之一方每有大量毒品隨身或藏放家中，致為警搜出，當場人贓俱獲的情形，時下已經少見，販毒者想方設法隱藏其毒品與配套用具，化整為零或機動調貨，變成常態，但非謂一旦查無此等證物，即不能入罪；

換言之，倘控方既已利用新科技，依法獲取交易之通訊監察紀錄，加上其他供述、非供述之自白、證言或相關情況證據資料，符合嚴格證明法則，仍不容辯方僅以無何毒品扣案為詞，狡展其罪責。

㈠原判決關於附表一、二部分，主要係依憑：上訴人坦承分別與蔡仲益、謝禎杰、簡旭邦、黃承億、黃玉麟、廖庭言等人電話聯絡有關毒品事宜，相關通訊遭警監聽、製成譯文無訛之部分自白；

謝禎杰（按因疾病不能到庭，經第一審裁定停止審判中）於第一審坦承確有與上訴人共同販毒（即附表一之犯行）之自白；

蔡仲益於偵查及第一審中，一再證述確有向上訴人及謝禎杰購毒（即附表一之犯行）；

簡旭邦、黃承億、黃玉麟等人於偵查及第一審中，均證稱確有向上訴人購毒（即附表二編號一至三之犯行）；

廖庭言於警詢及偵查中，一再證稱確有向上訴人購毒（即附表二編號四之犯行）各等語之證言；

顯示蔡仲益、謝禎杰、簡旭邦、黃承億、黃玉麟、廖庭言等人分別與上訴人聯繫毒品交易之通訊監察譯文；

及上訴人所有供聯絡用之○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○等行動電話扣案等證據，乃認定上訴人確有原判決此部分所載之犯行，因而維持第一審論以上訴人犯販賣第二級毒品罪（四次），各宣處有期徒刑七年八月（一次）、七年六月（一次）、七年四月（二次）及沒收，及論以上訴人犯販賣第三級毒品罪（一次），宣處有期徒刑五年六月及沒收之判決，而駁回上訴人此部分之第二審上訴。

㈡原判決對於上訴人否認上開犯行，所為非販賣毒品，純粹是與蔡仲益各自向謝禎杰購買，並與簡旭邦、黃承億、黃玉麟、廖庭言合資外購，無營利意圖云云之辯解，如何均係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。

並指出：⒈廖庭言之警詢筆錄，是在承辦員警（依刑事訴訟法第九十五條第一項規定）行法定應告知事項，並確認廖庭言之精神、身體無異狀之後，在其自由意識下，採一問一答的方式製作完成，並親閱筆錄確認無誤後簽名，嗣廖庭言於時隔約一年七月之後，始至原審作證，上訴人既當庭在場，確有可能致令產生心理壓力而翻供，足認廖庭言先前於警詢時（對案情）的記憶，較為清晰，且少權衡利害得失，亦較無外力干擾或介入而為陳述（自然供出親身見聞），客觀上（即上開外觀條件、環境等而言）虛偽陳述之危險性不高，顯然具有特別可信之情況，且為證明上訴人犯罪事實存否所必要，符合刑事訴訟法第一百五十九條之二傳聞法則例外之規定，為適格之證據。

⒉蔡仲益於偵查及第一審中，一再指證：係由上訴人交付毒品給我，而我將購毒款交給謝禎杰；

該審中，更明確證稱：我是直接向「謝文賢及謝禎杰」購買甲基安非他命；

謝禎杰於第一審中，亦坦承確係和上訴人共同販毒給蔡仲益各等語，參諸此次交易，係上訴人與謝禎杰共同在上訴人住處完成交貨、付款，為相關諸人所不否認，足認上訴人與謝禎杰係共同出售，應成立共同正犯。

⒊簡旭邦於偵查及第一審中，一再堅稱：譯文中「一張」，是指我要向上訴人購買一千元的愷他命，後來在電話中，我說「改大的」，是我要改成購買二千元的愷他命，但後來因我身上不夠二千元，所以最後還是只購買一千元的愷他命等語，均無涉及與上訴人合資購毒之情，上訴人所為「合資」之辯解，無非避重就輕之詞，尚不可採。

⒋黃承億迭於偵查及第一審中，明白供證：譯文中所稱「差你一張」，是指我之前向上訴人購買甲基安非他命，所欠款項一千元（按黃承億雖曾於第一審供證：這是上訴人沒有拿足毒品給我，欠我一千元之意，但旋經黃承億發現誤解，即修正為上開證詞），這次交易，我是以一千元向上訴人購毒，另返還之前欠款一千元，共交付二千元給上訴人等語，足以澄清上訴人之疑慮。

⒌黃玉麟於偵查及第一審中，一再陳證：本件毒品交易地點，是在楊梅區梅獅路某處等語，核與卷附監聽譯文內，黃玉麟確有回稱：「好，我過去，梅獅路嘛！」等語相符，（當認其於警詢時所稱在○○○路○○○號交易乙節，記憶有誤）；

又因黃玉麟從未供稱有與上訴人合資向他人購毒之情，而稽諸該監聽譯文內，未見任何合資外購之約，自無此情。

⒍販毒乃屬重罪，只須有營利之意圖，不以實際是否獲利為限，上訴人與蔡仲益、簡旭邦、黃承億、黃玉麟、廖庭言，並非至親，苟無從中賺取差價或貪圖小利，豈會屢屢甘冒重典販毒，自有營利意圖。

以上所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，既係綜合調查所得之各項直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，且事證已臻明確。

此部分上訴意旨，置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證、認事職權之適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，且猶執陳詞，仍為單純之事實爭議，均不能認為適法之第三審上訴理由。

㈢至於原判決一方面否定蔡仲益、簡旭邦、黃承億及黃玉麟之警詢陳述證據能力，另方面採用為認定上訴人有罪之依據，雖有前後矛盾之瑕疵，惟除去此節，仍應為相同之認定，即於判決之結果不生影響，參照刑事訴訟法第三百八十條規定之法理，尚無許作為適法之第三審上訴理由。

依上說明，應認本件此部分上訴，為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 四 月 十三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 四 月 十七 日