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最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一○七號
上 訴 人 臺灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳勇璋
選任辯護人 陳峰富律師
黃博駿律師
上 訴 人
即 被 告 樓文豪
選任辯護人 謝昆峯律師
杜英達律師
黃俊瑋律師
上 訴 人
即 被 告 石清榮（SUK CHUNG YUNG）
選任辯護人 易定芳律師
陳宣宏律師
陳明良律師
被 告 胡定吾
選任辯護人 楊曉邦律師
談 虎律師
傅祖聲律師
上列上訴人等因被告等違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國一○五年一月二十八日第二審判決（一○一年度金上重訴字第五八號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十七年度偵字第九三三一、九六四九、一七三九七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於吳勇璋、樓文豪及石清榮部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷部分（即吳勇璋、樓文豪及石清榮部分）：原判決認定遠東航空股份有限公司（下稱遠航公司）於民國八十六年十二月間成為經申請核准於財團法人中華民國櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）買賣股票之上櫃公司，為證券交易法第五條所稱之發行人，依九十九年六月二日修正前證券交易法第三十六條第一項規定，應於每營業年度終了後四個月內、每半營業年度終了後二個月內、每營業年度第一季及第三季終了後一個月內公告並向主管機關申報經會計師查核簽證或核閱之財務報告，且應於每月十日以前，公告並申報上月份營運情形。
上訴人即被告吳勇璋於九十四年七月一日擔任遠航公司財務處協理，為財務處實質之最高主管，掌管所有財務、會計事務，嗣於九十五年七月一日升任財務處副總經理；
施建華（業經判處罪刑確定）於九十四年間升任遠航公司企劃處協理，負責長期包機合約之簽擬、航權談判等經營規劃事務；
上訴人即被告樓文豪於九十四年間在我國設立柬埔寨商吳哥航空股份有限公司（下稱「吳哥航空公司」），與遠航公司合作臺北/高雄往柬埔寨航線等包機業務，並為東信旅行社股份有限公司（下稱「東信旅行社」）、 ANGKOR GROUP MANAGEMENT CORP.（下稱「AngKor Group公司」）及 ORIENTALPILOT INTERNATIONAL CORP.（下稱Oriental Pilot公司） 之實際負責人。
上訴人即被告石清榮在澳門經營HAN-AU AIR SERVICECO.,LTD.（下稱「韓澳旅行社」），並受設於韓國之HAN-MA AIRSERVICE CO.,LTD.（下稱「韓馬旅行社」）之負責人梁承男之託，代「韓馬旅行社」與遠航公司簽約。
吳勇璋、施建華、樓文豪有其事實欄貳之一、二所載之共同使遠航公司九十四年度財報不實之犯行；
吳勇璋、施建華、樓文豪、石清榮分別有其事實欄貳之一、三、四、五、六所載之共同使遠航公司九十五年度、九十六年度及九十七年度財報不實之犯行；
吳勇璋與樓文豪另有其事實欄參所載，共同為自己之利益，而為違背其任務之行為，致遠航公司遭受損害達新臺幣（下同）五百萬元之犯行，因而撤銷第一審關於吳勇璋、樓文豪及石清榮部分科刑之判決，改判仍論吳勇璋以共同法人之行為負責人犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之申報及公告不實共四罪，分別處有期徒刑三年八月、有期徒刑三年八月、有期徒刑四年，及有期徒刑三年六月；
及共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第三款之背信罪，處有期徒刑三年八月，並就其所犯上述五罪所處之刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑七年；
另仍論樓文豪以共同法人之行為負責人犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之申報及公告不實共四罪，分別處有期徒刑二年、有期徒刑一年八月、有期徒刑一年十月，及有期徒刑一年十月，及共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第三款之背信罪，處有期徒刑四年六月，並就其所犯上述五罪所處之刑合併定其應執行之刑為有期徒刑六年六月；
另仍論石清榮以共同法人之行為負責人犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之申報及公告不實共三罪，分別處有期徒刑一年十月、有期徒刑二年，及有期徒刑一年八月，並就其所犯上述三罪所處之刑合併定其應執行之刑為有期徒刑三年，固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款係關於傳聞供述證據之例外規定，對於被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形者，就其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，例外承認該被告以外之人於前揭審判外之陳述，得作為證據。
又第二審係覆審制，為兼顧傳聞供述證據原則上不具有證據能力之本質，以及貫徹直接審理主義之精神暨被告權益之保障，當事人、代理人或辯護人如爭執被告以外之人於前揭審判外陳述之證據能力者，第二審法院仍應就該等被告以外之人於第二審審判中是否有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形，加以調查及說明，方屬適法。
不得逕以第一審法院審理時，被告以外之人有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形，遽行適用刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款關於傳聞例外之規定，而認該等被告以外之人於審判外之陳述具有適法之證據能力。
本件依卷附原審筆錄之記載，吳勇璋之辯護人主張證人陳尚羣於審判外之陳述，並未賦予吳勇璋詰問之機會，為傳聞供述，不符合刑事訴訟法第一百五十九條之三規定，而爭執其證據適格（見原審卷㈡第五十五頁反面及第六十一頁）。
原判決雖以陳尚羣經第一審以其已逃匿，且經請警員追查其行蹤而無所獲，認其有所在不明而無法傳喚到庭之情形，因而適用同法第一百五十九條之三第三款關於傳聞例外之規定，而認陳尚羣於審判外之陳述具有適法之證據能力。
然本件第一審係於民國一○一年九月二十八日為判決，迄原審於一○五年一月二十八日為第二審判決，已相隔三年以上之久，依上述說明，原審仍應調查陳尚羣於第一審審理時所在不明而傳喚不到之情形，在原審審理時是否仍然存在，以憑認定該證人於審判外之陳述，有無上述關於傳聞證據例外規定之適用，否則即應依法傳喚該證人到庭調查並接受當事人及辯護人之對質或詰問，以期完足適法之調查證據程序，而保障被告之訴訟防禦權。
乃原審並未調查陳尚羣於原審審理時是否仍有所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形，逕以第一審法院審理時陳尚羣有所在不明而無法傳喚到庭之情形，即適用上述傳聞例外之規定，認陳尚羣前於調查官、檢察官及第一審準備程序以被告身分所為陳述，對於其他共同被告均具有適法之證據能力，而採為被告等犯罪之證據（見原判決第三十六頁最末行至第三十七頁倒數第六行），依上述說明，難謂無證據調查未盡之違誤。
㈡、有罪之判決書，其所宣示之主文，必須與其所記載之事實及理由，暨其理由相互間之說明，互相一致，方屬適法，否則即屬理由矛盾，其判決為當然違背法令。
原判決於理由內說明：「……石清榮所為如事實欄貳之三所示使遠航公司九十五年度財報不實之行為，均違反證券交易法第二十條第二項之規定，應依證券交易法第一百七十一條第一項第一款、第一百七十九條之規定論處」、「石清榮所為如事實欄貳之三、四所示使遠航公司九十七年度財報不實之行為，係違反證券交易法第二十條第二項之規定，應依證券交易法第一百七十一條第一項第一款、第一百七十九條之規定論處」、「石清榮所為如事實欄貳之四所示使遠航公司九十七年度財報不實之行為，係違反證券交易法第二十條第二項之規定，應依證券交易法第一百七十一條第一項第一款、第一百七十九條之規定論處」云云（見原判決第一八四頁第十八至二十二行，第二十六至二十九行，第一八五頁第二至五行）。
依此說明，原判決係認定石清榮本件所為僅有使遠航公司「九十五年度」及「九十七年度」財報不實共二次之行為。
且依原判決理由肆（論罪部分）之一（罪名）㈠之１內之說明：公司於每屆會計年度終了，應將營業報告書、財務報表及盈餘分配或虧損撥補之議案提請股東常會承認，而一般計算公司盈虧，亦係以每一會計年度出具財務年報，認定係法律上之一行為，而於該年度出具財務年報之前所製作之月營收報告、季報、半年報，均係反映該年度階段性之營業狀況，縱有虛偽不實情事，亦屬虛偽記載財務年報之階段行為，均不另論罪云云（見原判決第一八三頁第十九至二十五行）。
足見原判決係認為石清榮使遠航公司「九十五年度」及「九十七年度」財報不實共二次之行為，係法律上之二行為，應依證券交易法第一百七十一條第一項第一款、第一百七十九條之規定論以二罪（即一個年度財報不實為一個犯罪行為，二個年度財報不實為二個犯罪行為）。
惟原判決主文第五項卻記載：「石清榮共同法人之行為負責人犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之申報及公告不實共三罪，各處有期徒刑一年十月、二年、一年八月，應執行有期徒刑三年」云云（見原判決第三頁第二至四行）；
似又認定石清榮係犯同法第一百七十一條第一項第一款之申報及公告不實共三罪，顯與其前揭理由之論述，互相齟齬，依上述說明，自有判決主文與理由矛盾之違法。
㈢、原判決事實欄貳（項次標題）記載「吳勇璋、施建華、樓文豪、石清榮共同使遠航公司九十五年、九十六年、九十七年財報不實……」云云（見原判決第五頁第八至十行）。
依此記載，可見原判決係認定吳勇璋、施建華、樓文豪、石清榮等四人均為使遠航公司九十五年、九十六年、九十七年度財報不實之共同正犯。
惟其理由欄內卻說明：「關於遠航公司九十七年財報不實部分：施建華、樓文豪與遠航公司負責人陳尚羣、吳勇璋具有共同犯意聯絡及行為分擔，及與韓馬旅行社負責人梁承男有共同犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯」云云（見原判決第一八八頁第八至十一行）；
似又謂吳勇璋、施建華、樓文豪、陳尚羣與梁承男等五人係使遠航公司九十七年度財報不實之共同正犯。
則本件關於使遠航公司九十七年度財報不實部分，其共同參與犯罪之人究係石清榮與吳勇璋、施建華及樓文豪等四人？抑係施建華、樓文豪、陳尚羣、吳勇璋與梁承男等五人？石清榮是否參與此部分犯罪？原判決事實欄對此部分之記載，與其理由內之說明，不相一致，亦有判決理由矛盾之違法。
以上或為吳勇璋、樓文豪、石清榮上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。
而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決前揭違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於吳勇璋、樓文豪及石清榮部分有撤銷發回更審之原因。
又刑事妥速審判法第七條規定：自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌本條所列各款事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑。
本件上訴人吳勇璋、樓文豪及石清榮部分，係於九十七年八月二十二日繫屬於第一審法院，係已逾八年未能判決確定之案件，且吳勇璋等人上訴意旨均已依據上述規定主張權益，案經發回，應併注意吳勇璋等人有無上述減刑規定之適用，併此敘明。
貳、駁回部分：
一、胡定吾被訴違反商業會計法部分（即起訴書犯罪事實欄三部分）：按刑事妥速審判法於九十九年五月十九日公布，其中第九條自公布後一年即一○○年五月十九日施行，依該條第一項規定，除同法第八條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法，或判決違背司法院解釋或判例者為限。
另同條第二項明定刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。
故此所謂判決違背司法院解釋或判例，自不包括違背刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條及第三百九十三條第一款有關之司法院解釋、判例在內。
是檢察官對於上開類型案件提起第三審上訴，自應在上訴理由內具體敘明原判決究竟如何具備刑事妥速審判法第九條第一項各款所列事項，此係提起上訴之法定要件，如未具體敘明，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決以公訴意旨略稱：「胡定吾、崔湧、陳尚羣於擔任遠邦投資顧問股份有限公司（下稱遠邦投顧公司）董事長、總經理、副總經理期間，以前揭違背職務行為取得遠邦投顧公司股份後，因預期遠邦投顧公司每年固定收取前開遠邦創投公司等管理費用之營業收入甚高，依法將繳納高額之營利事業所得稅，竟共同基於為遠邦投顧公司逃漏營利事業所得稅及不法所有之犯意聯絡，為以下侵占遠邦投顧公司資金及逃漏遠邦投顧公司營業稅捐之行為：㈠明知 TMB HOLDING LTD公司（下稱TMB 公司）為崔湧所實際掌控之公司，且該公司與遠邦投顧公司間並無任何業務往來，亦未曾提供遠邦投顧公司任何勞務與諮詢服務，竟連續於八十八年六月三日及同年十二月三十日，以支付勞務費用為由，分別支付TMB 公司八百三十四萬三千六百八十六元及三百九十八萬五千三百四十四元，將遠邦投顧公司之資金以勞務費用名義匯出境外據為己有，再行朋分花用。
㈡明知 NAVIGATION ENTERPRISES LIMITED 公司（下稱 Navigation 公司）為崔湧所實際掌控之公司，TAKEISHI MANAGEMENT LIMITED 公司（下稱TAKEISHI公司）為陳尚羣所實際掌控之公司，且該二家公司與遠邦投顧公司間並無任何業務往來，亦未曾提供遠邦投顧公司任何勞務與諮詢服務，竟為將遠邦投顧公司資金匯出境外據為己有及逃漏遠邦投顧公司稅捐之犯意，於八十九年間偽以支付顧問費用為由，先後分別支付Navigation公司一千八百五十九萬六千一百一十九元、四百四十二萬九千八百二十九元及TAKEISHI公司五百五十萬元、二百零六萬六千五百九十一元，而將前開共計三千零五十九萬二千五百三十九元款項侵占入己，同時將前開不實支出列為遠邦投顧公司營業費用，據以作成營利事業所得稅結算申報書，向財政部臺北市國稅局申報遠邦投顧公司八十九年度營利事業所得稅，……㈢明知Bioharvest公司為崔湧所實際掌控之公司，竟由陳尚羣自九十年間起，夥同有犯意聯絡之專業基金經理人之周良樹（別名CHRIS 周，業經原審判處罪刑確定）共同規劃以購買Bioharvest公司所發行之海外基金贖回產生虧損方式，繼續協助遠邦投顧公司逃漏營利事業所得稅，其方式為由崔湧提供其在境外設立之Bioharvest公司之帳戶與周良樹，再由周良樹以其設在香港匯豐銀行的『CENTURY GLOBAL SELECTIONS DRAGON FUND 』信託帳戶作為買賣Bioharvest公司所發行之前揭小龍基金平台，陳尚羣再指示不知情之莊美蓮與周良樹聯繫基金購買及贖回事宜，虛偽製造遠邦投顧公司因投資小龍基金於九十年度虧損二千九百零九萬三千八百六十六元、九十一年度虧損三千九百五十二萬二千三百二十一元、九十二年度虧損四千二百八十萬一千二百八十八元，前開虧損金額則匯進上揭崔湧所控制之Bioharvest公司帳戶挪為私用，周良樹則取得該等不實基金投資的一定比例申購手續費作為報酬，遠邦投顧公司再將前開不實之虧損金額列為該年度之投資損失，據以作成該年度營利事業所得稅結算申報書後，持向財政部臺北市國稅局申報遠邦投顧公司前開年度營利事業所得稅」等情，因認胡定吾涉犯商業會計法第七十一條第一項第一款之記入不實罪嫌云云。
惟經審理結果，認為尚不能證明胡定吾有上開犯罪行為，因而維持第一審諭知胡定吾無罪之判決，而駁回檢察官在第二審對於胡定吾部分之上訴，已詳述其何以無從形成胡定吾有罪心證之理由。
檢察官不服原審維持第一審上開諭知胡定吾無罪之判決而向本院提起第三審上訴。
其上訴意旨略以：證據之證明力，雖得由法院以自由判斷，然此項自由判斷職權之行使，須不違背一般經驗之法則。
所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測；
又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許，以上分別為最高法院三十一年上字第一三一二號、四十四年台上字第七○二號判例所闡明之要旨。
原判決維持第一審諭知被告無罪之判決，其採證違背最高法院上揭判例所闡述之要旨等語。
惟按刑事妥速審判法第九條第一項第三款所稱「判決違背判例」，係指判決之意旨違背最高法院歷來就具體案件關於適用法令疑義之重要事項，為統一法律見解所作成現行有效之刑事判例，及就刑事訴訟程序依法應適用或準用之民事法律所形成之相關民事判例而言。
且為符合首揭條項所彰顯嚴格法律審之立法本旨，其所指違背判例，應以足以影響於判決本旨而得構成撤銷原因者為限，始符合上開規定之立法目的。
觀諸檢察官上訴意旨所指事項，或係就原判決採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，依憑己見為不同之評價，而重為事實之爭執，或僅泛指原判決對於證據證明力之判斷不合經驗、論理法則，並非依據卷內資料具體指摘原判決究有何「判決所適用之法令牴觸憲法」，或「判決違背司法院解釋」等情形。
至檢察官上訴意旨在形式上雖指摘原判決有「違背判例」之情形，惟其所引述之本院三十一年上字第一三一二號及四十四年台上字第七○二號判例、均係關於法院審判刑事案件時取捨證據及認定事實所應遵循相關證據法則之判例，係屬刑事訴訟法第三百七十八條相關之判例，依首揭說明，均非刑事妥速審判法第九條第一項第三款所稱「判決違背判例」之範圍；
至上訴書所列舉本院一○一年度台上字第九五○、三一四二、四四八三及五五五四號判決，以及一○三年度台上字第二八三二號等判決，僅為本院關於個案之判決，並非判例，揆諸前開規定及說明，檢察官關於此部分上訴為不合法律上之程式，應予駁回。
二、胡定吾被訴涉犯刑法第三百四十二條第一項背信（即起訴書犯罪事實欄二部分）、同法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書、同法第三百三十六條第二項之業務侵占，以及稅捐稽徵法第四十三條之幫助逃漏稅捐等罪嫌（即起訴書犯罪事實欄三部分）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。
原判決關於胡定吾被訴涉犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書，及稅捐稽徵法第四十三條之幫助逃漏稅捐罪部分，其法定最重本刑均為三年以下有期徒刑之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件；
另其被訴涉犯刑法第三百四十二條第一項背信，及同法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌部分，分別為首揭條文第三、五款之罪。
依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官復就上述四罪部分提起上訴，顯為法所不許，亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 四 月 二十七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 陳 宏 卿
法官 劉 興 浪
法官 江 振 義
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 十六 日
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