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最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一○七三號
上 訴 人 李有芳
上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院
台中分院中華民國一○五年六月二十三日第二審判決（一○五年度選上訴字第六三八號；
起訴案號：台灣南投地方法院檢察署一○三年度偵字第四○、六○、六八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人李有芳上訴意旨略謂：㈠上訴人所犯賭博罪（下稱前案）受有期徒刑之宣告的時點，雖然是在本案（下稱後案）判決前，但是前案的「犯罪時點」卻是在後案之後，依犯罪時點觀之，後案應屬初犯，當符合宣告緩刑之要件。
原判決竟以「後案判決時點」作為認定受有期徒刑以上刑之宣告基準，徒增法律所無之限制，否准本案緩刑之適用，自有判決不適用法則之違誤。
㈡上訴人已高齡七十四歲，行賄的對象僅一人，交付的金額亦僅有新台幣（下同）一千元。
詎原判決援引刑法第五十九條酌減刑期後，仍論擬有期徒刑一年八月，褫奪公權三年，量刑猶嫌過重，有違罪刑相當性及比例原則云云。
三、惟查：關於刑之量定（含宣告緩刑與否），係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條所列各款事項，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴之理由。
又是否符合刑法第七十四條第一項第一款或第二款關於「受有期徒刑以上刑之宣告」之緩刑宣告消極要件，應以「後案宣示判決之時」，為其認定之基準；
至於前案之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間，究竟係在後案之前或之後，在所不問。
原判決已就上訴人犯罪各情，於事實及理由欄，詳為認定、論斷，因而撤銷第一審所為不當之科刑判決，改判仍論處上訴人以公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之投票行賄罪刑。
從形式上觀察，原判決於法並無不合。
原判決復於理由三─㈢、㈤內，詳為說明：上訴人業已七十四歲高齡，僅行賄一人，金額又祇一千元，且於原審審理時坦承犯行，已具悔意，而有情輕法重，可堪憫恕之情；
並以行為人之責任為基礎，說明審酌上訴人明知賄選對民主政治最珍貴之選舉制度所造成嚴重破壞性，竟輕忽法紀，對有投票權人交付賄賂，妨害選舉之公正性，及真正民主政治之運作，以及上訴人前揭具體之主觀、客觀情形，刑法第五十七條各款所列事項等一切情狀，就所犯投票行賄罪，依刑法第五十九條規定，於法定本刑「三年以上十年以下有期徒刑」範圍內酌減，宣處有期徒刑一年八月，及為從刑、沒收之諭知。
客觀上既未逾越法定刑度，又沒有濫用自由裁量權之情形，並無違法可指。
至於緩刑之宣告部分，原判決亦已於理由三─㈣內，敘明：上訴人因賭博案件，於民國一○五年三月三十日，經台灣南投地方法院判處有期徒刑四月確定，上訴人既在後案判決前，已經受此一刑之宣告，即與緩刑條件不合。
此部分上訴意旨所為指摘，顯屬誤解。
上訴意旨置原判決之論敘於不顧，對事實審法院職權之適法行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。
其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 三 月 三十 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 王 國 棟
法官 李 釱 任
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 三 月 三十一 日
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