最高法院刑事-TPSM,106,台上,111,20170518

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一一一號
上 訴 人 林 縯 三
選任辯護人 謝 逸 文律師
上 訴 人 徐 金 華
選任辯護人 張 慶 宗律師
上 訴 人 張 豐 全
卓 文 俊
朱張金蘭
上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國105 年2 月24日第二審更審判決（103 年度重金上更㈠字第5 號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第210、18213 、24996 、27411 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人林縯三（原名林孟源）上訴意旨：㈠、原判決雖依本案被害人呂○霞等多人之供述，及所提出之相關憑證，據以認定林縯三所設立之傳奇生物科技股份有限公司（下稱傳奇公司），共吸收資金高達新臺幣（下同）1 億4703萬3941元，但該公司自民國91年12月間成立後，因支付房租、薪資、水電、貨款、餐飲、獎金、退款、招待會員出國、在大陸地區（下稱大陸）設計規劃及投資森巴健康休閒會館（下稱森巴會館）、購買軟硬體設備、興建實品屋、辦理退貨等費用，計已花費約1 億3599萬餘元，則本案林縯三是否仍有犯罪所得，已非無疑；

且原判決認定林縯三前揭所吸收之資金，與起訴書所載之1 億2692萬餘元及原審更審前判決所認定之1 億5350萬4407元，亦不相符合，則本案各被害人所提出之憑證是否正確，仍值懷疑。

原審就此未再詳查，即逕行判決如上所述，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

㈡、原判決雖認定林縯三與另上訴人徐金華、張豐全（原名張維垣、張榮成）、卓文俊、朱張金蘭（原名朱金蘭）等人（以上五人，下稱林縯三等五人）共同觸犯銀行法第125條第1項前段或後段之非法經營銀行業務（下稱非法經營銀行業務）罪名，但對林縯三等五人是否皆有該犯罪之主觀違法認識，卻未說明，亦有判決理由不備之違誤。

㈢、本案之「全球630 專案」，係傳奇公司將所開發之牙膏、水床等生技產品，以每單位1 萬6000元之價格，銷售給該公司之會員，且如每一會員介紹三名新會員加入，即可獲得該公司發給之組織獎金及推薦獎金，依此，林縯三等五人此部分所為，當未符合非法經營銀行業務罪之構成要件；

另「686 甲土地開發案」，係投資大陸泉州市鋪頂686 甲雙水庫開發之10米路兩側土地，參加投資之會員，即可獲得贈品、紅利及10坪土地，此情亦無違法吸金之問題；

至「合會（即互助會）」部分，傳奇公司除變更一般民間互助會之競標方式，改以標息固定，且由電腦抽籤方式決定得標，及得標者取回所繳會款時，須加計標息等情形外，其餘均與一般民間互助會相仿。

是前開投資案，實難評價為以收受存款論，原判決卻認皆屬非法經營銀行業務行為，顯有認定事實未憑證據之違法（其餘上訴意旨，係對與非法經營銀行業務部分有想像競合關係，而不得上訴第三審之修正前公平交易法第23條、第35條第2項之非法多層次傳銷部分為指摘）云云。

徐金華上訴意旨略稱：㈠、徐金華並未鼓吹或介紹不特定人參與傳奇公司之各項投資，更未在傳奇公司之說明會上，以發放固定紅利為由，鼓勵與會者參與投資，亦無傳奇公司之會員，指證徐金華有此舉動，原判決卻認定徐金華有該項行為；

又徐金華係受林縯三之請託，自95年7 月間起，受僱在傳奇公司擔任總務，迨至96年4 月間離職，而在該段任職期間，僅負責處理庶務、雜事等工作，並未參與該公司之財務、會計等業務及經營之決策，則苟徐金華確有如原判決所指，其係扮演傳奇公司之副總經理及財務長重要角色，自不可能傳奇公司之大部分會員，均未指證徐金華係該公司之財務長；

另徐金華雖為林縯三之姊夫，但林縯三曾因向銀行或他人借款，而由徐金華提出所有房地以供擔保，或林縯三欲購買名車，要求徐金華為保證人，然林縯三嗣皆因無法清償各該債務，致使徐金華之房地遭法院拍賣，或須代為償還欠債，可見徐金華實係本案之受害人。

原判決卻認定徐金華係傳奇公司之財務長，並就本案犯行與林縯三等人，有犯意聯絡及行為分擔，自有認定事實不憑證據之違誤。

㈡、徐金華係於95年1 月6 日至11日，偕同岳母林○香及妻子徐○○秀至大陸桂林旅遊，並非前往大陸泉州，證人林○香於原審並證稱：伊曾與女婿、女兒隨同旅行團，前往大陸旅遊等語，此與證人張○虹陳稱：伊曾於94年12月間，與傳奇公司之員工及其他投資人共約五十人，同往大陸泉州勘察該公司之「686 甲土地開發案」等情，互核不相吻合，顯見徐金華上開前往大陸旅遊乙事，確與傳奇公司之投資案無關，原審未調查及此，即率認徐金華於94年12月27日前往大陸之前，已加入傳奇公司云云，顯與事實不符，且對林○香有利於徐金華之前揭證言，未予採納，又未說明；

另徐金華係於95年7 月間起至96年4 月間止，任職於傳奇公司，原判決卻誤認徐金華係自94年12月27日前某日起至96年4 月24日止，在該公司任職，並將徐金華在95年7 月間任職傳奇公司之前，該公司所召募之投資款，一併算入徐金華之犯罪所得，亦與實情相悖；

再如原判決附表（下稱附表）一之1 編號4 、44、46、47、48所示之被害人吳○芬、蔡○羚、古○榆、曾○宥、吳○煌，其等被害日期均在94年12月間，原審未詳查該五名被害人之實際被害日期，是否確在徐金華加入傳奇公司之後，即遽認該五名被害人之投資額，同屬徐金華之犯罪所得，亦有證據調查職責未盡之違法。

㈢、證人即七馬工商資融管顧有限公司總經理王○全，於第一審時固證稱：徐金華係傳奇公司之財務長等語，然其嗣於原審更審前已陳稱，此係聽傳奇公司之會員轉述而來，是其此部分所證，係屬傳聞供述，應無證據能力，原判決仍引用該證據，作為不利於徐金華之認定，顯難認為適法。

㈣、原判決認定傳奇公司所召集之合會，每月標息是1800元，縱然換算年利率為9%至228%不等，但較諸一般民間借貸之利息，動輒達年利率30% 以上者，實難認有與本金顯不相當之高額利息，原判決猶認該部分，已構成非法經營銀行業務罪之要件，於法亦有未當云云。

張豐全上訴意旨略稱：㈠、張豐全僅掛名傳奇公司之總經理，且擔任該職務之時間尚短，原判決未詳酌及此，仍諭知張豐全應向公庫支付150 萬元，顯然過重，應予減輕。

㈡、張豐全之辯護人於原審已主張：張豐全係自95年7 月至同年10月擔任傳奇公司之總經理，該公司在該段期間所吸收之存款，僅1124萬837 元，原判決卻誤認張豐全係自94年12月起至96年2 月止，任職於傳奇公司，並共吸收存款8238萬5976元，且就張豐全對傳奇公司自94年12月起至96年2 月止所吸收之存款，於扣除其擔任該公司總經理職務之前揭期間外，何以就其餘所吸收之存款，仍須負共同正犯責任之依據，復未加說明，自有判決不載理由之違法。

㈢、張豐全已於原審辯稱：伊係於94年12月經朋友介紹，為林縯三改名，而與林縯三認識，嗣於同年月27日，曾由林縯三招待，與傳奇公司之會員同往大陸桂林旅遊，隨後於95年1 月至5 月間，受聘擔任該公司之顧問，教導該公司之會員有關姓名學之知識，至同年6 月，再受聘為林縯三所籌設「傳奇創世基金會」之秘書長，從事慈善及會員救濟服務，到同年7 月至10月，始擔任該公司之行政總經理，嗣於同年11月至96年2 月間，復調任為公司處長等語，並提出勞工保險卡等影本為證，且經林縯三證述明確，原判決卻依據吳○芬、蔡○羚、古○榆、曾美宥、吳○煌等被害人之陳述，認定張豐全於94年12月間，已參與傳奇公司吸收存款之工作，顯與卷內資料不相符合；

又原判決認定林縯三等五人有本案犯行，係以證人即如附表一編號1 至159 所示被害人（下稱本案被害人）之指述，資為部分論據，但該附表編號1 至56、93、145 至150 、155 、156 所示被害人之受害時間，均在93年、94年間，此時，張豐全尚未在傳奇公司任職，是各該被害人所述，應與張豐全完全無關，原判決猶採為論罪基礎，並有證據上理由矛盾之違法。

卓文俊上訴意旨略稱：㈠、卓文俊於原審已表示：伊係遲於95年8 月26日前往傳奇公司應徵工作，並於同年9 月到職，至同年10月初，改為擔任森巴會館之執行長，嗣於96年2 月間某日離職等語，並提出護照影本，指由護照上面所蓋用之內政部警政署出入境管理局（下稱出入境管理局）戳章，即可證明伊曾於95年8 月16日及96年2 月22日二次出國而身在國外，原判決卻認卓文俊自95年8 月16日起至96年3 月底某日止，先係擔任傳奇公司之執行長，嗣於95年12月間復調至森巴會館任職等事實；

又森巴會館與傳奇公司為不同之法人，彼此之營業項目及地址不同，森巴會館並係供會員做SPA之用，且有對外營業等情，亦經林縯三及證人林泳昶（已歿，經原審判決不受理）、張逸卉、呂○霞供證屬實，並有名片、消費紀錄、營業報表等資料可佐，是森巴會館所經營之業務，與傳奇公司之吸收資金行為無關，原判決猶論卓文俊以非法經營銀行業務罪，顯有違誤。

㈡、原判決援引為論罪依據之本案被害人供述，指稱伊等之投資時間，或在卓文俊任職傳奇公司之前，或於卓文俊離開該公司之後，或在卓文俊調任森巴會館工作之際，甚或陳稱於伊等被害時，卓文俊並不在現場，亦即各該被害人之陳述，大多與卓文俊無關；

又黃○鳳、黃陳秀卿、楊絹、張麗英、閻羅秋香、吳秀鳳等被害人，雖均在95年9 月卓文俊剛進入傳奇公司時，為該公司人員所招攬而投資，然該六名被害人皆未指述卓文俊有參與吸收資金之行為；

另被害人陳○蓁雖指認卓文俊，曾在傳奇公司所舉辦之說明會上，鼓吹與會者投資，然實際上，此事應係林縯三與陳○蓁在森巴會館用餐時，私下談論投資傳奇公司事宜，卓文俊當時並未參與；

再被害人張媚淳雖證述卓文俊曾遊說伊投資土地，但因張媚淳年紀已高，記憶恐有錯誤，況嗣又改稱伊不認識卓文俊。

從而，前開各被害人所述，均無法作為不利於卓文俊之認定。

卓文俊在傳奇公司復未涉及招攬會員、公司財務或各項文宣製作，亦非傳奇公司之決策核心份子，其在森巴會館所執行之職務，與傳奇公司業務並無關係，且其曾因不願配合傳奇公司藉在森巴會館辦理聚餐活動時，談論或推展合會，致被林縯三毆打，嗣又見林縯三欺壓傳奇公司之會員，乃協助各該會員成立自救委員會，俾與傳奇公司對抗等情，亦經證人謝○昭、楊○栗、賴○銚、呂○霞等人於第一審中證述無訛，益可證明卓文俊就本件而言，與傳奇公司之主事者，並無犯意聯絡及行為分擔。

原判決在查無其他證據足資佐證之下，即遽認卓文俊共犯本件非法經營銀行業務犯行，實難謂為適法云云。

朱張金蘭上訴意旨略稱：㈠、朱張金蘭係於95年8 月間始至傳奇公司任職，並僅參與合會部分之業務，嗣其調任森巴會館後，則只負責該會館之管理，未再參加合會事務，且其於原審時曾辯稱：臺灣高等法院臺中分院95年度金上訴第722號判決就與本案同屬邀集合會之案件，已認定並不違反銀行法，而伊係在該判決宣示一個月後，方進入傳奇公司工作，可見伊對本案並無違法之認識等語，原判決對此辯解不予採納，亦未說明，顯有判決理由不備及適用法則不當之違法。

㈡、朱張金蘭於本案發生後，不敢隨便找工作，致收入極不穩定，又有高齡、罹病之母親須其照顧，故已無力負擔原判決所諭知應向公庫繳納之40萬元，請撤銷該部分之判決云云。

三、惟查：

㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定林縯三等五人確均有其事實欄所載之犯行。

因而撤銷第一審關於林縯三等五人部分之不當科刑判決，改判從一重論處林縯三共同法人行為負責人犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪刑（另想像競合犯修正前公平交易法第35條第2項之非法多層次傳銷罪），及均論處徐金華、張豐全、卓文俊、朱張金蘭共同法人行為負責人犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪刑（皆另想像競合犯修正前公平交易法第35條第2項之非法多層次傳銷罪；

張豐全、卓文俊、朱張金蘭並悉諭知緩刑），已詳敘其所憑之證據及認定之理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

對於：⑴依憑本案被害人於警詢、法務部調查局臺中市調查處調查人員詢問、檢察官偵訊或第一審、原審更審前之指述，暨卷附投資協議書、互助會繳費明細、匯款單、投資總額表、繳交投資款明細、林縯三開立之本票、投資金額簡表、合會單、傳奇公司償還投資款計算及協議書、互助會申請書等資料，如何堪認傳奇公司自92年12月31日起至96年3 月間，共向本案被害人吸收資金高達1 億4703萬3941元，起訴書及第一審判決所載吸金總額，均屬有誤；

⑵依93年2 月4 日修正公布之銀行法第125條第1項立法意旨，該條項係針對行為人違法吸金規模達1 億元以上者，因其對金融秩序之危害通常愈大，乃加重刑罰，依此如何足認該條項所稱犯罪所得，係以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及前述各項所變得之物或財產上之利益為範圍；

且被害人所投資之本金，不論係事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法吸收之資金，則於計算犯罪所得時，仍應計入；

另犯罪行為人對外違法吸金後，該犯罪行為即屬既遂，不論犯罪行為人事後有無依約返還投資人所投資之本金，抑或將所吸收資金用以支付業務人員佣金、公司管銷費用等，均無礙其先前已成立之違法吸金犯行，是於計算犯罪所得時，均無扣除之餘地；

⑶依據卷內相關事證，傳奇公司並非金融機構，該公司所登記之營業項目，亦無經營收受存款業務乙情，而林縯三擔任該公司總裁，主導公司全部經營業務，徐金華、張豐全、卓文俊、朱張金蘭則分別於如附表二所示時間，加入傳奇公司，並依序擔任副總經理及財務長；

總經理及處長；

執行長及掌管森巴會館；

人事副總經理等職務，且均參加公司所舉辦之說明會及招攬會員，則其等對傳奇公司所登記之營業項目、推出之各項投資內容，當無不知之理，如何堪以認定林縯三等五人各自於任職傳奇公司時起，即有非法經營銀行業務之犯意聯絡及行為分擔，而俱為共同正犯；

⑷根據共同被告王○橙（嗣已改名為王○栗）、陳○秀、黃○婷（嗣已改名為黃○慈）、張○鑫、林○春、林○合、楊○卉、林○○子、邱○敏（以上九人均經第一審判刑確定）之供述，及證人呂○霞、陳○彬、張○祥、吳○芬、戴○慎、許○華、謝○昭、陳○蓁、江○玲、鄭○華、黃○火、盧○○華、陳○娥、張○虹、黃○湘、曾○和、高○榮、鄭○勝、龔○三、方○珍、陳○良、楊○栗、賴○銚、黃○鳳、蔡○娟、陳○多之證詞，傳奇公司並未販售水床、牙膏、乳液等產品，各該產品純係用以贈送參加該公司說明會及參與投資之投資人；

且傳奇公司所推出之「全球630 專案」，係投資每1 單位，為1 萬2000元至1 萬6000元不等，每月可分紅630 元，此部分如以每1 單位投資款1 萬6000元計算，其年投資報酬率為47.25%；

另該公司所推出之「合會」，每會1 萬元，每月僅須繳交8200元，每月可固定獲取1800元之利息；

又該公司推出之「686 甲土地開發案」，每10萬元每月紅利4000元、每100 萬元每月紅利4 萬元或每年50萬元，其年投資報酬率為48%至50%；

林縯三等五人在該公司說明會上，復以發放固定紅利，鼓吹與會者參與投資前開各方案，宣稱1 年後可獲利1 倍以上，並鼓勵各會員再推薦他人入會，表示因此將可分得推薦等獎金，以此方式招攬不特定人投資，是林縯三等五人所為如何係屬吸收存款之行為；

⑸張豐全於警詢時已供承其係自94年12月起至96年2 月止，任職於傳奇公司，且曾參加該公司於94年12月27日所舉辦，以招待員工及會員前往大陸泉州地區勘察「686 甲土地開發案」之旅遊團，參酌證人張○虹證明確有此旅遊團，如何已足認定張豐全前開所供任職於傳奇公司之起訖期間，應屬實在；

⑹非法經營銀行業務罪屬集合犯，該犯罪行為人對外違法吸收資金，於其反覆多次收取被害人所交付之資金時，各該次之犯罪即已成立，僅在評價上論以一罪，故他犯罪行為人於參與犯行後，在共同犯意聯絡範圍內，祇就嗣後所違法吸收之資金，負共同正犯之責，是林縯三等五人如何應各以其等在任職傳奇公司後，所參與違法吸金之行為，論計各自之犯罪所得，亦即張豐全之犯罪所得為8238萬5976元，亦皆已詳加說明。

林縯三等五人上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，林縯三上訴意旨、徐金華上訴意旨㈣、張豐全上訴意旨㈡、㈢及卓文俊上訴意旨㈡關於此部分，仍各執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

㈡、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，才有意義；

若所欲證明之事項已臻明瞭，自欠缺調查之必要性。

原審依憑前開事證及卷內相關證據，以林縯三及徐金華所各違法吸收資金總額之事實，已臻明瞭。

且徐金華及其辯護人於原審又皆未對如附表一之1 編號4 、44、46、47、48所示被害人吳○芬、蔡○羚、古○榆、曾○宥、吳○煌之投資款，是否屬本案徐金華之犯罪所得，提出質疑，其等迨至法律審之本院，始作此爭辯；

林縯三、徐金華、其等辯護人及檢察官在原審審判期日審判長訊問「尚有何證據請求調查？」時，復均答稱「沒有」（見原審重金上更㈠卷第四宗第四十四頁正、反面）。

因認無再傳喚證人吳○芬、蔡○羚、古○榆、曾○宥、吳○煌，而為無益調查之必要，尚無林縯三上訴意旨㈠及徐金華上訴意旨㈡關於此部分所指證據調查職責未盡或判決理由不備之違誤。

㈢、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，茍不違反客觀存在之經驗法則或論理法則，即難僅憑自己主觀遽指違法。

原判決係以：⑴依憑徐金華於警詢時已坦陳：伊受僱於林縯三，擔任傳奇公司之總務，並負責將該公司所應發放之紅利，匯給各投資人，伊亦曾於94年間，偕同林縯三及該公司部分投資人，前往大陸泉州地區；

證人陳○彬、張○祥、陳○蓁、江○玲亦均證稱：徐金華係傳奇公司之財務經理或財務長；

張豐全並供稱：傳奇公司之會計於每晚9 時許下班時，會將當日所收會費現金交予徐金華；

卓文俊且陳稱：徐金華係公司財務，負責所有金錢之管理；

證人張○虹又證陳：伊曾於94年12月間，與傳奇公司之其他投資人共約50人，同往大陸泉州地區，以勘察「686 甲土地開發案」各等語，佐以卷附徐金華所提出己有臺胞證影本，其上確有簽註日期為94年12月27日之大陸入境紀錄，因而認定徐金華係在94年12月27日前往大陸泉州地區之前，即已加入傳奇公司，且其雖擔任傳奇公司之總務，掌管公司之廚房及庶務工作，惟併經手、匯寄傳奇公司之紅利予各投資人，對傳奇公司之相關吸金業務，當無不知之理，所辯：伊僅任職傳奇公司數月，又祇負責管理倉庫及廚房等工作，亦不曾參加該公司之會議及說明會，故不知傳奇公司究竟從事何業務云云，乃飾卸之詞，洵非足採；

⑵又以卓文俊於警詢及偵查中已供陳：伊自95年8 月16日起至96年3 月底止，受僱於林縯三，曾擔任傳奇公司之執行長，負責主持該公司不定期舉辦之說明會，並由該公司總裁林縯三於說明會中，宣傳「八大傳奇產業」及合會，鼓吹與會者投資，徐金華負責傳奇公司之財務，張豐全則係該公司總經理，負責合會獎金發放及說明會講解等工作，朱張金蘭為該公司副總經理，負責公司內部管理及說明會之主持；

證人陳○彬、張○祥、許○華、陳○蓁、江○玲、鄭○華、高○榮亦均於警詢、偵查中證稱：卓文俊係傳奇公司之執行長，有在該公司說明會上，以發放固定紅利，鼓吹與會者投資各等語，則卓文俊既於任職傳奇公司期間，負責主持該公司之說明會，其對林縯三在說明會中如何對與會者推銷、鼓吹合會及各投資案，豈能諉為不知，竟仍參與其事，據謂：卓文俊就林縯三等人非法經營銀行業務之犯行，有犯意聯絡及行為分擔；

⑶另以卓文俊、朱張金蘭於95年12月間雖均調往森巴會館工作，然林縯三、徐金華、朱張金蘭及共同被告林泳昶、張逸卉於警詢時，皆供稱：森巴會館係林縯三、林泳昶所承租，以供傳奇公司會員使用及對外營業；

證人王○全亦陳稱：林縯三所開設傳奇公司、榴樣資產管理公司之人員及會員，均在森巴會館作業；

證人陳○彬、陳○蓁、楊○卉、江○玲、鄭○華、黃○火、蔡○羚於警詢時並同證稱：傳奇公司每週均舉辦說明會，地點設在該公司8 樓或森巴會館3 樓，說明會內容係騙說該公司在大陸投資土地開發，獲利可觀，要與會者幫忙拉親友投資；

又在95年12月間卓文俊、朱張金蘭調往森巴會館工作後，始於96年1 月至3 月間加入傳奇公司為會員之陳○蓁、蔡○娟、陳○多，一致證稱：卓文俊、朱張金蘭分別係該公司之執行長、副總經理，二人曾主持該公司之說明會，並在說明會上，以發放固定紅利，鼓吹與會者投資各等語，憑以論斷：森巴會館係林縯三等人以傳奇公司名義招攬會員參與投資之作業場所，該會館所經辦事項，屬於傳奇公司吸金業務之範圍內，且卓文俊、朱張金蘭於調往該會館後，就傳奇公司之吸金行為，仍繼續參與，是卓文俊所辯：伊未參與傳奇公司之核心決策，該公司之多數被害人均不認識伊，伊又僅任職傳奇公司不到2個月，旋被調往森巴會館，負責管理該會館之三溫暖、游泳等業務，實無與林縯三等人共同非法經營銀行業務之犯行，及朱張金蘭諉稱：伊調至森巴會館工作後，未再參與合會業務各云云，即皆非可採；

至於卓文俊所稱：伊有幫助傳奇公司之會員成立自救會及報案乙節，縱令屬實，亦無從憑以卸免其上開共同正犯罪責。

此乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量而為前開證據評價之判斷，經核並未違反客觀存在之經驗法則、論理法則或其他證據法則，要無徐金華上訴意旨㈠及朱張金蘭上訴意旨㈠關於此部分所指之違法。

依卷附徐金華所提出之臺胞證影本，徐金華雖曾於95年1 月6 日起至11日止，入出境大陸；

證人林○香於原審並證稱：伊曾與女婿徐金華、女兒徐○○秀隨同旅行團，前往大陸旅遊等語，但依前述事證，徐金華確另在94年12月27日偕同傳奇公司之其他投資人，前往大陸泉州地區勘察該公司之「686 甲土地開發案」，是上揭兩旅行行程，並非同一；

另由卷存卓文俊所提出護照影本上蓋用之出入境管理局戳章，可見卓文俊雖曾出境，但已於95年8 月16日入境臺灣，且其雖於96年2 月22日出境，然嗣亦於同年月26日入境臺灣（見第一審卷第五宗第七十九頁、第八十頁），是尚難憑各該入出境紀錄，即遽認卓文俊自95年8 月16日起至96年3 月底，無法參與本件犯行；

又臺灣高等法院臺中分院95年7 月5 日95年度金上訴第722 號判決，雖認該案被告所召募之「中臺灣互助聯誼會」，與銀行法第29條之1 所規定之要件有別，但該案關於此部分之犯罪情節，與本案不盡相符，有該判決書節本可憑，自難比附援引，執為指摘依據，況亦查無證據足證朱張金蘭係因前開判決，始願在傳奇公司任職及參與召募合會之工作。

則原判決對前開臺胞證、護照、判決之記載，及林○香之證詞，雖疏未說明何以仍不足資為有利於徐金華、卓文俊、朱張金蘭認定之理由，固稍欠週延，但於判決結果顯然無影響，依刑事訴訟法第380條規定之法理，自不得執為上訴第三審之適法理由。

㈣、證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得指判決為違背法令。

原判決關於認定徐金華為傳奇公司之財務長乙情，依上所述，並非僅憑王○全於第一審中之證述為依據，是縱該證人於第一審之陳述證據，有如徐金華上訴意旨㈢所指之違法，然除去王○全該部分陳述，綜合案內其他所有之證據，既仍應為該部分犯罪事實之同一認定，原判決此部分採證之違誤，於判決本旨即不生影響，亦不得執為上訴第三審之理由。

㈤、原判決係以本案被害人之指述，作為認定林縯三等五人有本件犯行之共通依據，而非僅資為張豐全一人之犯罪憑證，則張豐全上訴意旨㈢以：如附表編號1 至56、93、145 至150、155 、156 所示被害人之受害時間，均在93年、94年間，當時張豐全尚未至傳奇公司任職等理由，即遽指原判決上開採證，有證據上理由矛盾之違法云云，不無誤會。

㈥、至林縯三等五人其餘上訴意旨所執各詞，係就原審採證認事之職權行使，再漫為單純事實之爭辯，依首開說明，並難認係適法之第三審上訴理由。

㈦、綜上所述，本件林縯三等五人關於非法經營銀行業務部分之上訴，均違背法律上之程式，俱應予駁回。

㈧、又裁判上一罪，其重罪部分得提起第三審上訴，雖其輕罪部分不得上訴，依審判不可分原則，固均得一併上訴於第三審法院，但仍以得上訴之罪，其上訴合於法律上之程式為前提；

若重罪部分之上訴不合法，則輕罪部分無從依附。

原判決認定林縯三等五人另想像競合犯修正前公平交易法第23條、第35條第2項之非法多層次傳銷罪，係屬刑事訴訟法第376條第1款所列不得上訴於第三審法院之案件。

林縯三等五人所犯前揭非法經營銀行業務重罪部分之上訴，既俱屬不合於法律上之程式，而皆應從程序上駁回，則該非法多層次傳銷輕罪部分，即無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦均應一併駁回。

㈨、張豐全上訴意旨㈠及朱張金蘭上訴意旨㈡，請求本院減輕或撤銷原判決關於諭知其等應向公庫繳納現金之部分，因本件既應從程序上予以駁回，則各該請求即屬無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 十八 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印
法官 王 國 棟
法官 李 釱 任
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 三十一 日