最高法院刑事-TPSM,106,台上,1118,20170504

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一一一八號
上 訴 人 張峻傑
選任辯護人 林志忠律師
上 訴 人 張家郡
選任辯護人 高馨航律師
上 訴 人 李宗明
黃芳琳
蔡昌帆
侯仕琦
潘耀廷
楊朝欽
徐安然
上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國一０五年十二月六日第二審判決（一０五年度上訴字第七八八號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署一０三年度偵字第二二五九二、二二五九三、二四四七六、三一二八二、三一三二二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、上訴人張峻傑、張家郡、李宗明、黃芳琳、蔡昌帆、侯仕琦、潘耀廷、楊朝欽（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「張峻傑等八人」）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於張峻傑等八人就原判決附表（下稱附表）二之㈡（張峻傑等八人所犯各如下列編號所示，下同）、三部分（潘耀廷未涉附表三部分，下同）之科刑判決，改判仍對張峻傑等八人為如下之論罪科刑，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；

所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按（另：張家郡、李宗明、黃芳琳、蔡昌帆、潘耀廷、楊朝欽對附表二之㈠及李宗明、黃芳琳、蔡昌帆、楊朝欽對附表四等詐欺取財未遂部分之第三審上訴，業經原審法院裁定駁回在案。

又張峻傑等八人被訴如第一審判決附表六所示之無罪部分，未據檢察官提起第二審上訴而確定）：張峻傑部分：

①附表二之㈡編號１部分：依想像競合犯之例，從一重論處三人以上共同犯詐欺取財未遂（刑法第三百三十九條之四第二項、第一項第二款之罪，下同），共六十三罪罪刑（均係以一行為觸犯多項相同罪名；

各處有期徒刑十月，並為沒收之宣告。

附表二之㈠部分，另經原判決判處罪刑確定）。

②附表三部分：犯三人以上共同詐欺取財（刑法第三百三十九條之四第一項第二款之罪，下同）罪刑（處有期徒刑五年，並為沒收之宣告）。

張家郡部分：

①附表二之㈡編號６部分：依想像競合犯之例，從一重論處三人以上共同犯詐欺取財未遂，共五十七罪罪刑（均係以一行為觸犯多項相同罪名；

各處有期徒刑七月，並為沒收之宣告）。

②附表三部分：犯三人以上共同詐欺取財罪刑（處有期徒刑一年二月，並為沒收之宣告）。

李宗明部分：

①附表二之㈡編號２部分：依想像競合犯之例，從一重論處三人以上共同犯詐欺取財未遂，共六十三罪罪刑（均係以一行為觸犯多項相同罪名；

均為累犯，各處有期徒刑九月，並為沒收之宣告）。

②附表三部分：犯三人以上共同詐欺取財罪刑（累犯，處有期徒刑四年，並為沒收之宣告）。

黃芳琳部分：

①附表二之㈡編號３部分：依想像競合犯之例，從一重論處三人以上共同犯詐欺取財未遂，共六十三罪罪刑（均係以一行為觸犯多項相同罪名；

各處有期徒刑八月，並為沒收之宣告）。

②附表三部分：犯三人以上共同詐欺取財罪刑（處有期徒刑二年四月，並為沒收之宣告）。

蔡昌帆部分：

①附表二之㈡編號４部分：依想像競合犯之例，從一重論處三人以上共同犯詐欺取財未遂，共六十三罪罪刑（均係以一行為觸犯多項相同罪名；

各處有期徒刑八月，並為沒收之宣告）。

②附表三部分：犯三人以上共同詐欺取財罪刑（處有期徒刑二年四月，並為沒收之宣告）。

侯仕琦部分：

①附表二之㈡編號５部分：依想像競合犯之例，從一重論處三人以上共同犯詐欺取財未遂，共六十三罪罪刑（均係以一行為觸犯多項相同罪名；

各處有期徒刑八月，並為沒收之宣告。

附表二之㈠、四部分，另經原判決判處罪刑確定）。

②附表三部分：犯三人以上共同詐欺取財罪刑（處有期徒刑二年四月，並為沒收之宣告）。

潘耀廷部分：附表二之㈡編號９部分：依想像競合犯之例，從一重論處三人以上共同犯詐欺取財未遂，共二十罪罪刑（均係以一行為觸犯多項相同罪名；

各處有期徒刑七月，並為沒收之宣告）。

楊朝欽部分：

①附表二之㈡編號部分：依想像競合犯之例，從一重論處三人以上共同犯詐欺取財未遂，共六十三罪罪刑（均係以一行為觸犯多項相同罪名；

各處有期徒刑八月，並為沒收之宣告）。

②附表三部分：犯三人以上共同詐欺取財罪刑（處有期徒刑二年四月，並為沒收之宣告）。

張峻傑等八人之上訴意旨分述如下：張峻傑部分：

①依李宗明、黃芳琳、潘耀廷、楊朝欽、陳澐珊（另經原判決判處罪刑，其對附表二之㈠部分之第三審上訴，業經原審法院裁定駁回在案，至其對附表二之㈡、三部分之第三審上訴，業據其撤回在案）、林咏瑃（另經原判決判處罪刑確定）、戴鋕星（另經第一審判決判處罪刑，未據提起第二審上訴而確定。

第一審判決及原判決或有誤繕為「戴誌星」）之證詞，固可推知0000000000號電話係綽號「老哥」或「和哥」之人（下稱老哥）所持用，然無從憑以遽認老哥即為土耳其機房之負責人。

至張峻傑之配偶劉美鈴雖證稱：0000000000號電話持用人之聲音與張峻傑相似云云，然並非確定兩者聲音相同。

原判決認老哥為土耳其機房之負責人，以及持用0000000000號電話者為張峻傑等情，有違論理法則及理由不備之違誤。

②潘耀廷、楊朝欽、陳澐珊、林咏瑃、戴鋕星、董思瑜（另案經原審法院一０五年度上訴字第一二０二號判決，維持第一審法院之科刑判決確定）於警詢、偵查中指認張峻傑即係老哥之程序有瑕疵，原判決採信上開指認之相關證詞，並以潘耀廷、陳澐珊、林咏瑃、戴鋕星、董思瑜於第一審之證詞係事後迴護張峻傑之詞，於證據之取捨，是有違誤。

③唯客樂旅行社有限公司（下稱唯客樂旅行社）雖函稱：附表一所示被告旅客搭機前往土耳其之機票費用，皆由張峻傑或李宗明持現金至該旅行社支付等語，但乏其他證據相佐。

又土耳其地處歐洲、亞洲連接處，地理位置特殊，不失為值得投資之地區。

張峻傑縱於民國一０三年一月至同年五月間，曾四度前往土耳其，亦不足以證明其為老哥或為土耳其機房之負責人，原判決有理由不備之違誤。

④遍查全卷，並無證據可證明土耳其機房係每日以群發一次之方式發送詐欺訊息，該機房是否每日均有運作，尚有不明。

原判決率依日數計算罪數，有應調查之證據未調查及理由不備之違誤。

何況，本件犯罪型態，本質上即具有反覆、延續之特質，縱認張峻傑有參與，亦應論以集合犯，僅成立一罪等語。

張家郡部分：

①附表二之㈡部分，張家郡為機房之二線人員，係基於一個詐騙犯意密集而為，殊無強行分開，認定其每日均有實施詐騙之單獨犯意，應為包括的一行為予以評價為接續犯。

原判決依張家郡參與之日數論以五十七罪，有不適用法則或適用不當之違法。

②附表三部分係由李宗明對被害人陳姵妃施以詐騙行為，與張家郡無涉。

原判決就此部分，未就相關供述證據為整體判斷、客觀評價，亦未說明證據取捨、判斷之理由，逕論張家郡為共同正犯，有判決不載理由之違誤等語。

李宗明、黃芳琳部分：

①依原判決之認定，李宗明、黃芳琳參與犯罪期間內所實施之犯罪手法相同，時間密集，顯係出於反覆、延續單一詐欺之決意，應論以包括一罪之集合犯。

原判決予以分論併罰，有適用法則不當之違法。

②李宗明、黃芳琳及其餘共同被告均證稱：並非每日均有上班，並主張應扣除假日等語。

乃原判決未審認查明，逕依參與日數論處罪數，有調查證據職責未盡之違誤。

何況，原判決就附表四（即印尼巴淡島機房）部分，僅以實際著手為詐欺犯行之時間論處，兩者標準不同，理由矛盾。

③李宗明、黃芳琳為夫妻，育有一子，因家境困窘，且黃芳琳罹患疾病，謀職不易，乃受友人邀約，一時失慮而加入詐欺集團，然並非首謀分子，事後亦幡然悔悟。

原審對於其二人犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度及犯罪後之態度等量刑因素，全未調查審酌，有理由不備之違法等語。

蔡昌帆部分：原判決昧於事實，對蔡昌帆之證據漏而不審，難令甘服等語。

侯仕琦部分：

①原判決於事實欄一記載，本件詐欺集團之運作模式為先發送詐欺語音封包，待被害人回撥後，再由集團成員接聽，但理由欄卻謂：係由詐欺集團成員撥打至被害人所持用電話之方式行騙，已有齟齬。

又理由欄一方面為上開說明，另一方面卻稱：非由詐騙集團成員一一分別打電話給大陸地區民眾云云，前後亦有矛盾。

②侯仕琦就附表二之㈡部分，除犯刑法第三百三十九條之四第二項、第一項第二款之三人以上共同詐欺取財未遂罪外，尚應成立同條第二項、第一項第三款之以傳播工具對公眾散布而詐欺取財未遂罪。

本件詐欺集團為此類型犯罪，有基於同一目的、反覆實施之特性，應僅包括的成立一罪。

原判決以日數區隔，分別論罪，有適用法則不當之違法。

③附表三部分，係蔡秉喨（尚在第一審法院審理中）負責對陳姵妃施以詐術、指示匯款之操作，已據蔡秉喨自承在案，李宗明亦坦承此部分係由彼擔任二線人員。

侯仕琦並非蔡秉喨、李宗明之一線人員，其是否有犯意聯絡、行為分擔，實非無疑。

原判決認侯仕琦為此部分犯罪之共同正犯，有適用法則不當之違法等語。

潘耀廷部分：

①潘耀廷於附表二之㈡所示期間，是否每日均有詐欺犯行，已有可疑。

再，此部分之數個詐欺犯行，既係於密切接近之時間所為，且侵害相同種類之法益，能否強行割裂，按照日數論罪數，亦有可議。

②潘耀廷因家境不佳，退伍後為謀求一穩定工作無著，始在徐安然邀約下前往土耳其工作，迄至土耳其機房現場方知受騙上當。

雖經向蔡秉喨表示不欲從事詐騙並要求回國，但蔡秉喨卻要求以工代償機票費用。

其間，潘耀廷固曾打電話向父親求救，然因語言文字不通，無法依父親所轉達，向我國駐土耳其辦事處求援，僅得依蔡秉喨指示，擔任一線人員接聽電話。

原判決未查及此，亦未審酌潘耀廷自偵查起即對案情坦承不諱，並配合偵辦，指認共犯，本件實因年輕，涉世未深所致，且其係獨子，家中經濟困難，有年邁重聽之老父待扶養，現已覓得正當工作等情，未適用刑法第五十九條規定減輕其刑，有不適用法則之違法等語。

楊朝欽部分：

①楊朝欽並未發送語音封包或擔任一、二、三線人員，僅從事詐欺構成要件以外之煮飯、駕駛行為，且每月領取固定薪資，並未因詐欺所得多寡而影響收入，自無行為分擔之事實，亦難認與集團成員有詐欺之犯意聯絡。

又其為集團成員料理餐點、擔任駕駛接送，對於集團之詐欺行為並無任何助力，亦難謂係幫助犯。

原判決對楊朝欽於原審之上開主張，未實質論斷說明，有理由不備之違誤。

②原判決對楊朝欽參與集團之行為，究應成立共同正犯或幫助犯乙情，隻字未提，且未說明其何以非係幫助犯，有判決不備理由之當然違背法令等語。

惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

㈠原判決：

⒈綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，詳敘認定張峻傑等八人有原判決事實欄一所載，與徐安然、陳澐珊及蔡秉喨、林畇綸（尚在第一審法院審理中）、不詳姓名年籍之「小謝」、「阿東」、「高邱」、「安迪」等人組成詐欺集團，由張峻傑在土耳其伊斯坦堡租用房屋作為機房，李宗明負責辦理成員之護照、簽證、機票及購買電腦，各成員負責擔任附表一所示之一線、二線、三線人員，共同於一０三年六月二十日至同年八月二十五日間，為附表二之㈡所示，向大陸地區之不特定民眾詐取財物未遂（其中張家郡為五十七次、潘耀庭為二十次，餘均為六十三次），及附表三所示，向大陸地區人士陳姵妃詐得人民幣一千二百三十萬餘元（此次潘耀庭未參與）等犯行之得心證理由。

⒉並說明下列各旨：

①如何依李宗明、黃芳琳、潘耀廷、楊朝欽、陳澐珊、林咏瑃、戴鋕星於警詢時所證述，認定持用0000000000號行動電話者係老哥，亦即土耳其機房之負責人；

又如何依董思瑜、劉美鈴於警詢時之證詞及潘耀廷、楊朝欽、陳澐珊、林咏瑃、戴鋕星、董思瑜於警詢時之指認，暨董思瑜與張峻傑間之通訊監察譯文、張峻傑之住處附近地圖、入出境資訊連結作業資料、電子機票旅客行程收執聯、唯客樂旅行社函等證據資料，認定老哥即係張峻傑無訛（見原判決第一三至一七頁）。

②潘耀廷、楊朝欽、陳澐珊、林咏瑃、戴鋕星、董思瑜於第一審證稱：張峻傑非係老哥云云，如何可認係事後迴護張峻傑之詞而不足採（見原判決第一七至一九頁）。

李宗明於原審證稱：土耳其機房之同事，沒有固定薪水，沒有業績就沒有錢領，附表三部分，由伊擔任二線，蔡秉喨擔任三線，但沒有分到酬勞就被收押，伊不知老闆是誰，亦不知詐得的錢由誰保管云云，如何不足為其他同案被告之有利證據（見原判決第二四頁）。

③如何認定張峻傑等八人就其等所參與附表二之㈡、三部分之詐欺犯行，主觀上均有參與詐欺犯罪之認識，客觀上亦有行為之分工，自應對各該參與之不法犯行及結果共同負責（見原判決第二０至二一頁）。

④關於本件犯罪次數之認定，除附表三部分係接續犯，應以一罪論之外，附表二之㈡部分，如何應以張峻傑等八人各自參與之日數計算，無從扣除國定假日、休息日等日數，且均應予分論併罰（見原判決第二七至二九頁）。

⑤張峻傑等八人於原審之上訴意旨所指各節，如何均認為無理由（見原判決第三０至四四、四五至五三頁）。

㈡經核原判決關於張峻傑等八人所犯附表二之㈡、三部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

㈢再：

⒈依卷內資料，張峻傑等八人於原審對於土耳其機房係按日運作乙情，並未為任何證據調查之聲請（見原審卷二第一一頁正反面、第七一頁背面至第七二頁背面、第二０八頁正反面）。

原審認此部分事證已明，未再為其他無益之調查，自難謂有調查證據職責未盡之違誤。

又原判決對於本件詐欺集團在土耳其機房所犯之附表二部分，與之該集團在印尼巴淡島機房所犯之附表四部分，其運作方式之認定並無二致（見原判決第二七至二九頁），亦無判決理由矛盾可言。

⒉原判決就張峻傑等八人在土耳其機房部分之犯罪模式，已於事實欄一認定係先透過系統商群發「電話費欠費」等詐欺語音封包予大陸地區之不特定民眾，倘有依指示回撥者，該通電話即經由設定路徑轉接至機房而由擔任一、二、三線之成員與該民眾通話等情（見原判決第六至八頁）；

理由欄並說明此部分犯罪模式，並非由張峻傑等八人所屬之詐欺集團成員一一分別打電話給大陸地區民眾，或由大陸地區民眾另外個別打電話回電後，再由該集團成員對回電民眾實行詐騙等旨（見原判決第二八頁），洵無事實與理由矛盾之處。

至其理由欄敘及本案並無刑法第三百三十九條之四第一項第三款所定「以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之」之情形時，固謂：「本案詐欺集團成員均係以撥打電話至被害人所持用電話之方式行騙」等語（見原判決第二六頁），然此係在說明張峻傑等八人所屬之詐欺集團僅以打電話之方式行騙，未以傳播工具對公眾散布方式而為，並非指詐欺集團成員逐一撥打電話向被害人施詐，尚難認原判決理由有前後不一之瑕疵。

⒊依原判決認定之事實，楊朝欽於出境至土耳其期間，除煮飯及開車接送詐欺集團成員往返機場外，尚兼任二線人員（見原判決第六一頁）；

原判決論楊朝欽為附表二之㈡、三部分之共同正犯，自非無據。

又原判決既以楊朝欽擔任二線人員，而認其為附表二之㈡、三部分之共同正犯，則原判決未再就其負責煮飯、接送成員部分，是否應成立幫助犯或為共同正犯乙情，贅為無謂之論述，於判決結果並無影響，自不得執此指摘原判決理由不備。

⒋集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，通常具有反覆、繼續之特性，此等反覆、繼續實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。

故犯罪是否為包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；

主觀上，則視其是否出於行為人之一個決意，並秉持刑罰公平原則等情形，加以判斷。

由刑法第三百三十九條之四所定加重詐欺取財罪之法條文義觀之，尚難認立法者於制定法律時，已預定該犯罪之本質，當然涵蓋多數反覆實行之加重詐欺取財行為在內，本案尚無從成立集合犯之包括一罪至明。

⒌刑法於刪除連續犯規定後，苟行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，始得依接續犯論以包括之一罪；

否則，仍依數罪併合處罰，方符立法本旨。

依原判決認定之事實，張峻傑等八人所屬之詐欺集團係每日以群發方式發送語音封包施詐，原判決以附表三部分合於接續犯而論以一罪外，就附表二之㈡部分，按張峻傑等八人各自參與之日數，分別依同種想像競合犯之例從一重論罪，並將張峻傑等八人就附表二之㈡、三部分，與附表二之㈠、四部分所犯各罪（張峻傑、張家郡、潘耀廷未涉附表四部分）併合處罰，於法尚無不合。

㈣張峻傑、張家郡、蔡昌帆、楊朝欽之上開上訴意旨，以及李宗明、黃芳琳之上訴意旨①、②、侯仕琦之上訴意旨①、②後段、③、潘耀廷之上訴意旨①所指各節，或係就不影響判決結果之事項，或係重執其等在原審辯解、主張之詞及個人主觀意見，就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

關於量刑部分：

㈠刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。

原判決撤銷第一審對李宗明、黃芳琳、潘耀廷所犯附表二之㈡，及李宗明、黃芳琳所犯附表三部分之科刑判決，改判於科刑時，業以其等各次犯罪責任為基礎，對其等之品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後之態度等刑法第五十七條所定科刑輕重應審酌之事項加以審酌（見原判決第二九至三０、五五至五六頁）。

核原判決對此部分之科刑，並無理由不備，亦無逾越法定刑度、濫用量刑職權、違反不利益變更禁止原則之情事，自不得率指為違法。

㈡刑法第五十九條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。

原判決未適用刑法第五十九條規定減輕潘耀廷之刑，並無違背法令可言。

㈢李宗明、黃芳琳之上訴意旨③及潘耀廷之上訴意旨②復執己見，就原判決量刑職權之適法行使，任意指摘，均非合法之第三審上訴理由。

被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見請求救濟者，始得為之，要無許其為自己不利益上訴之理。

侯仕琦之上訴意旨②前段指：其就附表二之㈡部分，尚應成立刑法第三百三十九條之四第二項、第一項第三款之罪云云，顯係就不利於自己之事項而為指摘，亦非適法。

張峻傑等八人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於其等所犯附表二之㈡、三部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認張峻傑等八人對附表二之㈡、三有關其等部分之上訴均為違背法律上之程式，俱予以駁回。

貳、上訴人徐安然部分：按第三審上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；

逾上揭期間而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。

此觀刑事訴訟法第三百八十二條第一項前段、第三百九十五條後段規定甚明。

徐安然因犯三人以上共同詐欺取財未遂，共六十三罪罪刑（附表二之㈡編號８部分；

各處有期徒刑七月，並為沒收之宣告，又犯三人以上共同詐欺取財罪刑（附表三部分；

處有期徒刑一年四月，並為沒收之宣告），不服原審判決，於一０五年十二月十六日提起第三審上訴（至其對附表二之㈠編號９所示詐欺取財未遂部分之第三審上訴，業經原審法院裁定駁回在案），並未敘述理由，迄今逾期已久；

乃於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其對原判決關於其所犯附表二之㈡、三部分之上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 十 日