最高法院刑事-TPSM,106,台上,1126,20170503

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一一二六號
上 訴 人 臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官
被 告 林君凱
上 訴 人 劉明耀
（ 被 告 ）
選任辯護人 蕭博仁律師
上 訴 人 卓雨朗
（ 被 告 ）
上列上訴人等因被告等加重強盜等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國一０六年一月十八日第二審判決（一０五年度上訴字第一三七四號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署一０五年度偵字第一八七九、二三００、二七三九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於林君凱加重強盜部分，及劉明耀非法持有子彈、加重強盜部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷（林君凱加重強盜，及劉明耀非法持有子彈、加重強盜）部分

一、原判決認定：㈠、上訴人即被告劉明耀明知具有殺傷力之子彈，未經許可，不得持有，竟未經主管機關許可，自民國101年11月15日以後之不詳時間起，持有具殺傷力之制式子彈1顆。

㈡、劉明耀與被告林君凱、上訴人即被告卓雨朗自不知情之黃志文處獲知張錫明之彰化縣永靖鄉○○路000巷0號住處於105年2月11日有人賭博，三人於105年2月12日共同計劃由劉明耀提供手槍2 支及數量不詳之子彈（僅扣得上揭有殺傷力之制式子彈1 顆，其餘手槍與子彈均未扣案，皆推定無殺傷力）為兇器，並竊取一臺機車為犯案工具，至該賭場強盜財物。

105年2月13日14時許，劉明耀將上述槍彈交給林君凱、卓雨朗，三人自斯時起共同持有該顆有殺傷力之子彈。

同日，劉明耀並交付機車鑰匙2支，供林君凱持以竊取YHL-926號機車一輛，劉明耀、卓雨朗停車在附近把風（三人所犯竊盜罪均已判刑確定）。

林君凱竊得機車後，與劉明耀、卓雨朗會合，於同日17時10分，由林君凱、卓雨朗共騎竊得之機車並攜帶上述槍彈至張錫明住處，劉明耀開車在附近繞一下後，返回不知情之友人黃志文位於彰化縣員林市員農街之公司外等候接應，林君凱、卓雨朗進入後，持槍喝令在場之張錫明、張鴻相、曾金聰、曾文旦不准動，林君凱並拉手槍滑套（因子彈已上膛而掉出1 顆，經警扣案），致張錫明等難以抗拒，將現金約新臺幣（下同）7000 元、8000元、500元、1萬9600元交出（合計3萬5100元），任由卓雨朗拿走。

林君凱、卓雨朗強盜得手後，共乘該輛機車離去，途中棄置機車，搭計程車至黃志文處與劉明耀會合，由劉明耀駕車一同離開員林返回臺中，途中三人均分強盜所得3 萬5100元等情。

因而撤銷第一審關於林君凱、劉明耀共同強盜部分，及劉明耀非法持有子彈部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重仍論處林君凱共同攜帶兇器侵入住宅強盜罪刑，及論處劉明耀非法持有子彈、共同犯攜帶兇器侵入住宅強盜，均累犯罪刑。

固非無見。

二、惟查，刑事訴訟法第一百五十九條之五規定「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。

如當事人已明示同意作為證據，其意思表示並無瑕疵，且經踐行法定證據調查程序，認具適當性要件後，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，即無許再行撤回同意之理，此與同條第二項規定「擬制同意」有證據能力者，為兼顧傳聞供述證據原本不具證據能力之本質及貫徹直接言詞審理之精神暨被告權益之保障，當事人、代理人或辯護人於法院尚未進行該證據調查前，仍得提出異議，非謂一經「擬制同意」，即不得再行爭執之情形有別。

而所謂「明示同意」，係針對特定證據之證據能力，明確為「同意」之意思表示，若僅就該證據之提示，為「無意見」、「不爭執」、「沒有意見」之表示，尚與明示同意不同，不生明示同意之效力。

原判決理由壹之二記載略以：「劉明耀之選任辯護人於本院審理時固爭執證人林君凱、卓雨朗於偵查中之陳述不具有證據能力，惟劉明耀於本院行準備程序時，已明白表示同意證人林君凱、卓雨朗於偵查中之陳述具有證據能力，有本院卷一第142 頁準備程序筆錄可稽，既已明示同意林君凱、卓雨朗於偵查中之陳述具有證據能力，其意思表示並無瑕疵，自無許劉明耀之辯護人於審判程序撤回劉明耀同意之理」等語（見原判決第8頁倒數第3列以下）。

然依卷內資料，原審卷一第142 頁係記載：「（對於被告及共同被告分別在警詢、偵查、原審歷次所言，有無意見？以及是否同意作為證據能力？）」、「選任辯護人蕭博仁律師答：對被告劉明耀所述沒有意見。

對於被告林君凱、卓雨朗於警詢所述，係審判外陳述，認為沒有證據能力。

共犯的供述，不能作為被告不利判決的唯一證據」、「被告劉明耀答：同案被告所講不利於我的，我有意見。」

上情如果無誤，劉明耀似未明示同意林君凱、卓雨朗於偵查中之陳述具有證據能力，頂多僅為「擬制同意」，自非不得於原審言詞辯論終結前聲明異議。

而劉明耀之辯護人於原審言詞辯論終結前，已具狀抗辯，主張：原審勘驗林君凱、卓雨朗於105年3月25日之警詢錄音光碟結果，林君凱、卓雨朗未經解除羈押禁見處分，警員即讓其二人及林君凱女友於105年3月25日同處一室，供其抽煙、吃零食、打電話，一起互相勾串證詞，甚至明示、暗示未來刑度可大幅減少之利誘方式，使其二人產生共同陷害劉明耀之犯意，林君凱、卓雨朗於同日之偵查中證言有顯不可信之情況，應無證據能力等語（見原審卷三第132 頁以下）。

原審未察，遽以劉明耀於準備程序已「明示同意」有證據能力，無許其再行撤回同意為由，而認上揭傳聞證據有證據能力，自非合法。

三、原審勘驗林君凱、卓雨朗於105年3月25日之警詢錄音光碟如原判決附件。

依此附件記載，林君凱似表示是伊帶卓雨朗去強盜，槍是伊的，只不過伊現在不能（或沒辦法）交出那把槍（或伊現在不知道槍放在哪裡），不論以槍或以其他兇器去強盜，都會依想像競合犯判成一罪，伊不希望判完執行完畢後，該槍再出現，會另外卡到一條槍砲罪，希望卓雨朗了解等語（見原判決第73頁以下）。

上情倘若無誤，警員先讓林君凱、卓雨朗於105年3月25日上午相處一室數小時之久，其間警員與林君凱、林君凱女友皆一再勸說卓雨朗配合其說詞，卓雨朗因而表示了解、同意後，同日下午二人即於檢察官偵訊時，一致為不利於劉明耀之證述，而劉明耀始終否認持有槍彈及參與該強盜犯行，則林君凱、卓雨朗之當日（105年3月25日）偵查證言，有無劉明耀選任辯護人於原審所為前揭抗辯之有顯不可信之情況？即待進一步調查釐清。

原審未詳加審認說明，逕謂純屬「警員之辦案技巧」（見原判決第54頁），亦難謂適法。

四、又查未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。

若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。

如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應依數罪併罰論處；

如行為人為犯特定之罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時、地與犯特定罪之時、地，在自然意義上並非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未契合，以評價為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當。

原判決認定劉明耀自101 年11月15日以後某日起，持有具殺傷力之制式子彈1顆，至105 年2月13日將該顆子彈交給林君凱、卓雨朗持往強盜財物，林君凱於強盜現場拉手槍滑套，該顆子彈因而掉在地上，被警查扣等情，並於理由說明劉明耀持有子彈罪，與所犯強盜罪，時間明顯有別，係先持有子彈，又另行起意強盜，二罪應分論併罰（見原判決第37頁）。

然劉明耀始終否認持有該顆子彈，則劉明耀究係於何時開始持有該顆子彈？持有原因為何？原判決認林君凱、卓雨朗共同持有該顆子彈用以強盜財物，係一個行為觸犯數罪名之想像競合犯，何以對共犯同一事實之劉明耀，卻為不同處斷而論以數罪？原判決並未說明其理由，亦難謂適法。

五、刑法第六十二條規定之自首，須對於未發覺之罪為之而受裁判者，始克當之。

所謂「未發覺」，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。

此所稱之「發覺犯罪事實」，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要，而所知之「人犯」，亦僅須知其有犯罪嫌疑即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之真兇無訛為必要。

卷查，林君凱於「105年2月15日17時17分至同日17時44分」間，於臺中市政府警察局清水分局製作剪斷電子腳鐐（毀棄公務員職務上掌管之物品罪部分，業經原審判刑確定）犯行之筆錄，該警詢筆錄並未記載林君凱有供述強盜犯行之任何資料（見偵字第1879號卷第3 頁以下）。

警員侯志豪雖稱林君凱還有涉及另一件案子，但究係何案件，伊記不清楚，也忘記了，因伊非主辦毀損電子腳鐐案件之警員，乃未細問，也未向主辦毀損電子腳鐐之警員講等語，與林君凱所供：「侯志豪員警有跟我說，我當時有稍微說，侯志豪員警說沒有關係，現檢察官在找你，並說他現在是在辦毀損罪的部分，有問題跟檢察官說」，及清水分局警員楊舜育出具之職務報告記載：「除偵查佐侯志豪曾聽聞被告另涉其他案件外，並無其他同仁有曾聽被告表示曾犯下其他案，然因當下並無相關被害人報案紀錄，未接續追查」等情，似相一致，則能否謂斯時警員侯志豪已因林君凱之供述而知道林君凱所犯本件強盜案之犯罪事實梗概，非無研酌之餘地。

又「105年2月13日案發當日晚上」，因張錫明、張鴻相、曾金聰及曾文旦指認黃志文可疑，警員即通知黃志文至彰化縣警察局員林分局永靖派出所製作筆錄，黃志文表示林君凱（案發）當天有去找他，105年2月11日有約他在義家超市附近見面，警員即調出林君凱之戶役政資料給黃志文指認沒錯等情，經警員李星蓉證述在卷 (見一審卷一第 218頁以下、二審卷二第136頁)，且警員李東異證稱：「當初我問黃志文的時候，我們有給他看，黃志文說體型是林君凱很像，但是不敢確認就是林君凱。

其實黃志文他是語帶保留，因為他們前二天都密切接觸，他一看就知道是誰了，所以黃志文他這樣講的話，其實就是林君凱了。

我們還有透過管道再知道林君凱跟莊政穎有認識，所以我們就請莊政穎過來看，莊政穎一看就說那個體型就是林君凱，因為林君凱他所戴的也不是全罩式安全帽，就有照到臉，之後莊政穎又看到林君凱的鞋子是跟前天跟他一起去吃飯所穿的鞋子是一樣的」等語 (見二審卷三第114頁背面)。

所言如果無誤，員林分局之警員似於案發當日，即從黃志文口中得知林君凱嫌疑重大，始再調路口監視器供黃志文及莊政穎指認，能否謂該警員尚未懷疑林君凱涉有嫌疑？亦非無疑。

原審未經詳查審認，遽認林君凱於105年2月15日在清水分局向侯志豪警員自首強盜犯行，而依自首之規定減輕其刑，尚非適法。

六、檢察官（僅就林君凱部分上訴）及劉明耀上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於此部分均有撤銷發回更審之原因（劉明耀竊盜部分，已由原審法院裁定駁回其提起之第三審上訴）。

貳、駁回（卓雨朗加重強盜）部分

一、原判決撤銷第一審關於卓雨朗此部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係從一重仍論處共同攜帶兇器侵入住宅強盜罪刑。

二、卓雨朗上訴意旨略以：卓雨朗未參與策劃內容，該處為職業賭場，既未傷害被害人，犯罪所得非鉅，且已賠償被害人，原判決量刑過重，請憐其有悔過之心，予以減刑；

林君凱經原判決給予自首減刑，其中對卓雨朗有利之證詞，原審未予採用，自屬違法；

卓雨朗為中度精神障礙患者，竟被醫院鑑定未達心神喪失，如此何需醫院存在，請安排到榮民總醫院鑑定云云。

三、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

四、經查：㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。

原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定：卓雨朗與林君凱、劉明耀共謀持具有殺傷力之制式子彈1 顆、推定為無殺傷力之手槍2 把等物為兇器，以強盜張錫明之賭場內財物，乃於105年2月13日，由林君凱、卓雨朗進入後，持槍喝令在場之張錫明、張鴻相、曾金聰、曾文旦不准動，林君凱並拉手槍滑套（因子彈已上膛而掉出1 顆，經警扣案），使張錫明等難以抗拒，將3 萬5100元現金任由卓雨朗拿走等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，並詳加敘明卓雨朗經衛生福利部草屯療養院鑑定結果，認其未受精神疾病之影響，致辨識行為違法及依其辨識而行為之能力達到顯著降低或完全喪失之程度，無法適用刑法第十九條規定減輕其刑之依據與理由。

所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。

又卓雨朗之精神狀態業經上揭醫院鑑定明確，原審未再送其他醫院贅為無益之調查，自無違法可言。

㈡、量刑之輕重，屬事實審之職權，原判決以卓雨朗之責任為基礎，並已說明審酌刑法第五十七條所列各款事項而為刑之量定（處有期徒刑8年1月），既未逾越此部分加重強盜罪法定本刑為7 年以上有期徒刑之刑度，亦未濫用其權限，即無違法。

㈢、其餘上訴意旨，亦係就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，均非適法之第三審上訴理由。

應認卓雨朗此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回（卓雨朗竊盜部分，已由原審法院裁定駁回其提起之第三審上訴）。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 三 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 梁 宏 哲
法官 王 復 生
法官 林 立 華
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 十一 日