最高法院刑事-TPSM,106,台上,1155,20170419

最高法院刑事判決 106年度台上字第1155號
上 訴 人 歐陽大智
選任辯護人 王淑琍律師
上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106年2月14日第二審判決（105年度侵上訴字第103號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第13488、14913號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人歐陽大智如原判決附表（下稱附表）編號一所示拍攝兒童為猥褻行為之電子訊號11罪、依想像競合犯關係，從一重論處其犯附表編號二所示對未滿14歲之男子強制性交、編號三所示成年人故意對兒童乘機性交、編號四所示以違反本人意願之方法，使未滿18歲之人被拍攝猥褻行為之電子訊號均累犯各罪刑及沒收。

已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。

並對如何認定：上訴人否認犯罪之辯詞，不足採信；

上訴人於附表編號二所示時間，係違反甲童（姓名年籍詳卷）之意願，對甲童強制性交，應成立刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之男子強制性交罪，而非同法第228條第1項之利用權勢性交罪或第225條第1項之乘機性交罪；

上訴人所犯如附表編號一所示拍攝兒童為猥褻行為之電子訊號11罪，各罪間，犯意各別，行為互異，應分論併罰；

均已依據卷內資料予以指駁及說明。

從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。

復查原判決係綜合上訴人不利己之供述、告訴人甲童之母Ａ女（姓名詳卷）之證詞、卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片、勘驗筆錄、法務部法醫研究所鑑定書、扣案桌上型電腦、筆記型電腦、數位相機、光碟等證據資料，而認定上訴人犯行，並無認定事實未憑證據之情形。

三、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒謂其所為附表編號一所示11次拍攝甲童為猥褻行為之電子訊號，應成立接續犯，而論以1 罪；

又其於附表編號二所示時間，未對甲童強制性交，充其量僅成立利用權勢猥褻或乘機猥褻。

於附表編號三所示時間，其未乘機對甲童性交，充其量僅係乘機猥褻。

於附表編號四所示時間，其係與甲童嬉戲，而非對渠為猥褻之行為，且非違反甲童之意願而為拍攝，乃原審未詳予調查釐清，即認其有上開各犯行，要屬違法云云，再為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 4 月 19 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 洪 于 智
法官 何 信 慶
法官 吳 三 龍
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 4 月 20 日