最高法院刑事-TPSM,106,台上,1157,20170420

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一一五七號
上 訴 人 蘇承恩
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華
民國一０六年一月二十五日第二審更審判決（一０五年度侵上更

㈠字第三號，起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署一０四年度偵字第二四０八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認上訴人甲○○有原判決事實欄所載犯罪事實；

上訴人犯罪之情狀顯可憫恕，依刑法第59條規定酌減其刑；

因而維持第一審論上訴人以犯對於未滿14歲之女子為性交罪，處有期徒刑1 年 7月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳敘其所憑之證據及認定之理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

二、本件上訴意旨略以：㈠上訴人係以伊並不知與未滿14歲女子00000000000 （姓名、年籍資料詳卷，下稱甲女）性交，會被科以重刑為由，提起第二審上訴，原判決誤認上訴人辯稱不知甲女為未滿14歲女子，復未依刑法第57條規定於量刑時審酌此情，判決顯然有誤。

㈡上訴人於性交過程因甲女表示疼痛即停止，可見上訴人憐香惜玉，尊重異性，原審辯護人以刑法有障礙未遂減輕其刑之規定，依同一法理，障礙既遂是否全無減刑空間，非無研求餘地而為第二審上訴理由，非謂上訴人之行為為障礙未遂。

原判決誤解其意，認定本件無障礙未遂可言，復未審酌上情，依刑法第57條規定，減輕其刑，亦有判決適用法則不當之違誤云云。

三、惟查：㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。

又刑法第16條規定，除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。

但按其情節得減輕其刑。

所謂不知法律，係指對於刑罰法律有所不知，且其行為不含惡性者而言。

原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，敘明認定上訴人明知甲女係未滿14歲之女子，竟基於對未滿14歲女子為性交之犯意，於民國104 年3 月14日16時許，在甲女學姊林０憶位於花蓮縣吉安鄉全民街之住處內，未違反甲女意願，以其陰莖插入甲女陰道，對甲女為性交行為1 次犯行之得心證理由。

並敘明：⒈刑法第227條之規範目的，係因未滿14歲或14歲以上未滿16歲之未成年男女，智識程度尚屬薄弱，身心發育未臻完全，思慮有欠成熟，對於性交行為之意涵、對個人身心之影響，尚未能完全基於成熟之心智充分考量，而欠缺完全之同意性交行為能力，為保護其身心健康，由立法者基於國民總體意志之形成，以年齡為區分標準，而為如上法規範之設置，是縱行為人取得該未滿14歲或14歲以上未滿16歲之未成年男女之表面同意，而與之性交，基於上揭未成年男女就性行為自主決定能力之實質欠缺，尚無法解免其罪責。

⒉上訴人於103 年11月24日，與另案14歲以上未滿16歲之女子合意性交及猥褻而遭移送查辦（經第一審法院另以104 年度侵訴字第14號判處罪刑確定），上訴人於前案發生後，於104 年3 月14日再犯本案，依其於偵訊時供承：「（104 年3 月14日案發經過？）那天下午3 、4 點我騎機車從家裡出發到被害人住處找她，我和被害人一起到附近散步，她說她對性行為好奇，我一開始有勸她年紀太小先不要。

但她一直要求我，我就同意。」

等語，足認上訴人亦知其所犯為法所不許。

經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

上訴意旨㈠指摘原判決，係對原判決之認定或說明有所誤會，自非適法之第三審上訴理由。

㈡刑之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形，復未逾法定刑度，自無違法可言。

原判決已說明審酌上訴人明知甲女案發時年僅13歲，處於人格發展重要階段，對於男女關係仍屬懵懂，竟未能克制己身慾望，與甲女為性交行為，對甲女身心健全成長造成負面影響，行為實屬可議；

惟念上訴人行為時年僅19歲，智慮未臻成熟，手段尚非暴力，犯後坦承犯行，未婚無子、業粗工、日薪約新台幣（下同）1 千至1 千2 百元、每月可工作20餘日之經濟狀況，花蓮高工夜間部畢業之智識程度，及其犯罪動機、目的、情節，另上訴人雖與甲女母親簽立和解書，惟並未依和解條件履行，並斟酌上訴人第二審上訴理由所指其性觀念之偏差，與其青少年時期失去父愛，家庭功能出現缺口之關聯性，為家中長子，有3 名未成年之弟妹賴其分擔家計之生活狀況，以及與甲女性交過程，甲女因感到疼痛推開，其即未再繼續性交等一切情狀，因而維持第一審量處上訴人有期徒刑1 年7 月，顯係已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限，或輕重明顯失衡之違法情形，係原審量刑職權行使之範疇，並無不合。

上訴意旨㈡指摘原判決量刑違法，核非上訴第三審之適法理由。

㈢其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 四 月 二十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 一 日