最高法院刑事-TPSM,106,台上,1160,20170412

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一一六○號
上 訴 人 周明煌
周裕培
上 列一 人
選任辯護人 李岳明律師
上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國一０五年五月三十一日第二審判決（一０五年度上訴字第二三七號，起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署一０四年度毒偵字第一０七一號，一０四年度偵字第六三三六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、周明煌、周裕培非法持有改造槍枝部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決依憑上訴人周明煌、周裕培坦承有各所示非法持有改造槍彈、槍砲主要組成零件犯罪事實，參酌所列相關證據資料及卷內其他證據調查之結果，認定其等犯行明確，因而撤銷第一審關於周明煌該部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處周明煌未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍二罪刑，並維持第一審依想像競合犯，從一重論處周裕培未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（累犯）罪刑之判決，駁回其該部分在第二審之上訴，已載敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，俱有卷存資料可資覆按。

三、槍砲彈藥刀械管制條第十八條第四項前段規定：犯本條例之罪，於偵查或審判自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。

故如犯本條例之罪後，雖於偵查或審判中自白，惟並未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，自與本規定應予減輕或免除其刑之要件不合。

原判決就周明煌供稱其槍枝來源為李再生一節，依憑卷附臺灣南投地方法院檢察署相關函文及處分書等證據資料，已載明無積極證據足認李再生涉犯本部分槍砲彈藥刀械管制條例犯行，以犯罪嫌疑不足而為不起訴處分及駁回再議處分確定，因認無因周明煌前揭供述而查獲該槍彈之來源或因而防止重大危害治安事件之發生，無從據以減刑，理由內已論述明白，與卷附資料委無不合，以此項事實明確，未再調取所指李再生相關偵查卷宗或傳喚證人李育柔，已記明其理由，未為無益之調查，不能指為違法。

四、量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

原判決就周明煌、周裕培本部分之罪，已具體審酌刑法第五十七條科刑等一切情狀，並說明二人持有槍彈數量非微，對社會治安具潛在危險性，兼衡其等智識程度、生活狀況及犯後坦承犯行等各情，周裕培依累犯加重其刑，周明煌依槍砲彈藥刀械管制條例自首規定減輕其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，而為所示各罪刑之量定，其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，所定周明煌之執行刑非以累加方式，亦給予適度之刑罰折扣，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其裁量權限，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，無違法可言。

又應否依刑法第五十九條酌量減輕其刑，法院本有權斟酌決定，故未酌減其刑，即不違背法令，自不得執為合法之第三審上訴理由。

原審審酌周明煌所犯情狀，認無可憫恕之事由，已記明其理由，未酌減其刑，並不違法。

至共犯與他案被告，因情節有別，基於個案拘束原則，自不得比附援引共犯或他案之刑執為原判決有違背法令之論據。

周裕培與周明煌所犯案件情節及刑罰加重減輕事由本有不同，周裕培執周明煌之量刑，指摘原判決量刑有違比例原則云云，難認有據。

周明煌、周裕培上訴意旨置原判決明白之論敘於不顧，周明煌猶稱其已供出槍枝來源，指摘原審證據調查未盡，或均就前述自由裁量之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其等之上訴為不合法律上之程式，均予以駁回。

貳、周裕培施用第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

本件上訴人周裕培所犯施用第二級毒品部分，原審係依毒品危害防制條例第十條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。

依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，周裕培猶對此部分提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 四 月 十二 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 張 智 雄
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 四 月 十八 日