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最高法院刑事判決 一○六年度台上字第一一六一號
上 訴 人 曹永宏
選任辯護人 葉慶人律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國一○五年五月二十五日第二審判決（一○五年度上訴字第二三五號，起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署一○三年度偵字第二四五○、一二一四五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人曹永宏違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分科刑之判決，改判仍論處上訴人犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑，已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。
三、刑事訴訟係對具體犯罪應如何追訴、處罰之程序；刑事訴訟法即係以證據為驗證事實之核心基石，確定國家刑罰之有無及其範圍之基本手續法。
此一追訴、處罰具體犯罪的過程，尚須合乎正當法律程序，非謂為達事實認定之目的，即可不計代價、不擇手段、不問是非的取得證據或使用證據，以確保憲法保障基本人權的實現。
而刑事訴訟法所謂「證據禁止」，主要有二層內涵，一是證據取得禁止，乃國家機關應依法定要件或程序取得證據之行為規範，不符法定要件或程序即不得取證，例如告知義務之違反、不正訊問之禁止、拒絕證言權之違反、強制處分要件或程序之違反等；
其二是證據使用禁止，乃禁止法院將已取得之特定證據，作為裁判之基礎，例如禁止使用刑求所得被告之自白。
二者內涵不同，不存在必然連動關係，亦即國家機關違法取得證據未必當然導致禁止法院使用之結果，合法取得證據亦不必然容許法院使用，應分別以觀。
經查：㈠學理上所稱「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察或其運用的線民隱匿身分、意圖而予以設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為而言。
此種司法警察機關以不正當手段入人於罪所取得之證據資料，自當予以禁止，固不具證據能力。
惟若行為人原已有犯罪之意思，司法警察或其運用的線民僅係提供或利用機會加以誘捕，未逸脫正常手段，係釣魚式偵查作為，自屬合法取證，而為法所不禁。
原判決理由欄壹之二載敘上訴人於偵、審中供承其有自他人處取得本件槍彈，再交由陳○成寄藏而繼續間接持有，是其於被查獲時地向陳○成取回槍彈而直接持有之行為自非因司法警察之設計教唆而起，本件並無陷害教唆情事之理由綦詳。
從而，無論陳○成是主動或被動向員警供述要交還槍彈給上訴人、何以上訴人與陳○成間要透過第三者張○月居間協調取交槍彈等相關細節，並不足以動搖本件並非陷害教唆，而無違反證據取得禁止法規範之情形，要無上訴意旨所稱違背證據法則可言。
㈡刑事訴訟法第一百五十八條之四規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」
是為法益權衡原則，係採相對證據使用禁止理論，亦即國家機關如違反證據取得禁止之法規範而取得之證據，若具合法正當化之事由，為兼顧程序正義及發現實體真實，經權衡個人基本人權保障與社會公共利益維護，依比例原則及法益均衡原則，仍准許該證據之使用。
卷查本件上訴人欲從第三人林○天（原名林○力）住處走出，因見到員警埋伏，遂將本件槍彈丟在該民宅廚房門口旁之鐵桶內，其走出林○天住處廚房約2 公尺處即為警壓制，經警逕至林○天住處廚房內搜索起獲經丟置之槍彈等情，因本件既無搜索票，亦不符合非要式搜索之程式，員警逕至林○天住處廚房實施搜索並扣得槍彈，固有違法之處。
惟原判決理由欄壹之三已說明埋伏員警見聞上訴人將不明物品丟置在林○天住處廚房之鐵桶內，綜酌前已獲悉之線報內容，可判斷上訴人丟置之物品極有可能為槍彈等殺傷力重大之違禁物，倘未即行查扣，或有遭第三人拾取而另為不法用途，有嚴重危害公共安全與社會秩序之虞，且站在林○天住處廚房門口即旋可發現及觸身探得本件槍彈，無須深入該廚房內部翻箱倒櫃始能發現，亦甚接近上訴人遭壓制地點，無論員警依何規定對上訴人進行壓制拘捕，均無以認定員警係惡意或恣意違反搜索法定程序，參以上訴人已有拋棄槍彈以湮滅犯罪證據之意，綜合全案搜索情節，審酌上訴人個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，並基於比例原則及法益權衡原則，認本件逕行搜索固屬違法，惟其瑕疵尚非重大，是搜索所取得扣案之槍彈，及因此衍生之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片及槍彈鑑定書等，均具有證據能力，而得採為本件證據。
所為權衡審酌，於法並無不合，上訴意旨徒憑己見，重為爭執，核非可採。
四、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院之職權，且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背經驗法則及論理法則，亦為法之所許，不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。
原判決綜合上訴人部分供述，證人陳○成、張○月、林○天之證詞，佐以扣案槍、彈，卷附鑑定書、現場蒐證照片，及案內其他證據，分別定其取捨而資為判斷，憑以認定上訴人非法持有扣案槍、彈之犯罪事實，已記明認定之理由，既非僅憑上訴人之自白為唯一證據，要無上訴意旨所指認定事實未依證據之違法情形。
又同一證人前後證詞不盡一致，採信其部分之證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱僅說明採用某部分證言之理由而未於判決理由內說明捨棄他部分證言，亦於判決本旨無何影響，此與判決不備理由之違法情形尚有未合。
即使陳○成、張○月與林○天之證詞，或有部分細節事項前後不一，然因渠等對於基本事實之陳述與真實性無礙，原判決已載認審酌採信陳○成、張○月與林○天證詞之依據，縱未敘明捨棄部分細節不一證言之理由，於判決本旨仍無影響，究非理由不備，亦難謂為違背證據法則。
五、其他上訴意旨所指，無非置原判決所為明白論斷於不顧，就原判決已說明事項，徒憑己意而為相異評價，重為事實之爭執，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 五 月 十八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 鄧 振 球
法官 胡 文 傑
法官 何 信 慶
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 二十四 日
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